论文提要:
票据的出现,在金融市场上具有非常重要的意义,其可以摆脱大额现金交易的局限,也与企业信用的体系建立息息相关。票据在我国市场经济中发挥着相当重要的作用,既是支付手段,又是现金权利凭证。票据的公示催告程序是为了解决持票人因意外失去对票据的控制,而设置的一项救济途径。但是由于该程序设置本身存在的缺陷,容易给不法分子利用作为谋取不当利益的工具,即恶意申请公示催告行为。现实中,各法院对恶意申请公示催告的行为处理都未有统一的标准,基本上是各地有各地的做法。为此,笔者通过本文对恶意申请公示催告行为的界定、与刑事诈骗行为的比较分析等,就恶意申请公示催告的行为进行了分类,并提出了应对之策,以解决实践中遇到的类似问题。(全文约 6000 字)
以下正文 :
公示催告程序,是指 人民法院 根据申请人的申请,以公示的方法,告知并催促不明确的利害关系人在一定期限内申报权利,到期无人申报 权利 的,则根据 申请人 的申请依法作出除权 判决 的 程序 。在我国,申请公示催告的条件是在可以背书转让的票据被盗、遗失或灭失,而可以背书转让的票据有 支票 、 汇票 、 本票 三种,另外 《公司法》 还规定记名股票被盗、 遗失 或者灭失 股东 可以申请 人民法院 公示催告并作出除权判决。公示催告程序是民事诉讼法上的一种非诉讼程序,其设置的现实基础主要是因为票据的远期支付凭证性质,是对意外失票人的一种权利救济。随着我国金融市场的飞速发展,作为支付手段之一的票据的使用越来越频繁,如银行承兑汇票,对银行来说,是开展新业务的途径,而对出票人来说可以缓解资金压力,对收款人或者被背书人来说,可以避免银行转账手续或者大量现金交易,可谓好处多多。对双方来说,都愿意通过开具承兑汇票来作为支付方式。而且由于票据其远期支付的特点,使得我国当前票据交易市场极为混乱。持票人急于得到现金,会将 票据低于票面金额出售,而非持票人为支付款项,可以通过黑市以低于票面金额的代价交易得承兑汇票,减少现金的利息损失。从而形成众多的地下票据交易市场,民间票据贴现行为层出不穷,也为权利有瑕疵的票据在市场上流通提供了条件。笔者在办案过程中,曾碰到过的承兑汇票经过了四五手的转让,而四五手均未有进行背书,虽说票据具有无因性,但如果发生纠纷的话,一是对当事人的权利难以保护,且也不利于法院的办案,严重影响了对其的监管。由于票据转让的混乱,企业恶意通过法院的公示催告程序获取非法利益的现象也是经常发生,特别是民间资本出现危机时,公示催告案件数量剧增,其中不乏为恶意申请催告的案例。申请人恶意申请公示催告并获得除权判决,其侵犯了实际持票人的合法票据权利,也侵害了司法的权威,妨害了金融监管秩序,该侵权行为是属于民事上的普通侵权行为,还是刑法上的诈骗行为,笔者认为是一个很值得研究探讨的问题,这对如何保护合法持票人的权益,严厉打击犯罪,促进我国票据市场的健康发展具有重要的意义。
一、 恶意申请公示催告行为的界定
恶意申请公示催告行为是指申请人虚构事实,伪造证据材料,证明申请人系票据的最后一手持票人,票据因被盗、遗失或者灭失,而向票据支付行所在地的法院申请公示催告,要求对票据进行挂失的行为。恶意申请公示催告行为,其必须是存在着主观的故意,明知其非为最后一手持票人,因工作失误而申请催告的行为,不应当认定为恶意。恶意申请公司催告的危害性很大,一是会造成金融市场的混乱;二是会影响票据优势的发挥;三是影响社会诚信。恶意申请公示催告,其必然会有两种结果出现,第一种是公告到期后,无人申报权利,法院依据申请人的除权判决申请,判决宣告票据无效,票据权利归申请人所有。而恶意申请人通过法院的判决书,向支付银行贴现或者领回银行扣除的票面金额,此行为对利害关系人造成的损失,很有可能是票面金额;第二种是利害关系人在公告期内或者在公告期满后、判决作出之前向法院申报权利,法院裁定终结公示催告程序,并告知双方可以向法院起诉。该种情况利害关系人因此而遭受的损失一般只是交通费、误工费、律师费等金额。在实践中,申请人采取恶意申请公示催告行为谋取不当利益一般有以下几种表现形式。
一)申请人因票据被骗而申请公示催告。笔者认为,该类申请应当认定为恶意申请。票据被骗在现实中主要体现在,一方取得承兑汇票的同时,没有向另一方支付相应的对价。该种情况,如果受骗方直接向公安报案,公安有可能会认定该行为系普通的民事纠纷,会建议受害人直接到法院起诉。而受骗方认为采取一般诉讼方式救济,有可能会增加成本,也有败诉可能等,所以受骗的一方当事人会为及时挽回损失,拿回票据权利,就会虚构票据灭失的情形向法院申请公示催告。我国民事诉讼法明确规定了只有票据在被盗、遗失或者灭失这三类情况下,失票人才可进行公示催告。明显被诈骗的票据,不在此列。
二)申请人与出票人系同一人。根据银行的业务规定,作为企业只要在银行存有一定数额的保证金,就能够根据贸易合同开具总额为保证金数倍以上的银行承兑汇票。故该业务经常会被出票人利用,成为融资的一种工具,也为恶意申请公示催告行为提供了便利。如 A 公司与 B 公司均属甲实际控制,则甲可以虚构 A 公司与 B 公司之间的贸易关系,向其开户行申请大量的银行承兑汇票,并通过 B 公司对外寻找下家。如此时 C 公司因为与其他公司有业务往来需要支付货款,且其当时有现金,则 C 公司可以低于票面金额的现金向 B 公司购得承兑汇票,由 B 公司背书转让给 C 公司,让 C 公司以承兑汇票的方式对外付款。从而对甲来说,其取得了可周转的现金,而对 C 公司来说,可以避免现金的利息损失。而此时,如果甲以 A 公司名义向法院申请公司催告程序, B 公司可以根据甲的指示出具假证明,证实作为收款人的 B 未收到过 A 公司的承兑汇票。由于法院对公示催告案件一般进行形式上的审查,如 A 宣称在与 B 公司的交接过程中失票,法院一般很难查明事实。待公告期两个月一过,法院一经判决, A 公司可以重新取得票据权利。如此类情况,对 A 公司的申请公示催告行为,即具有恶意的成分。如果不对此行为加以严惩的话,将严重影响我国金融市场的健康发展。
三)申请人通过合法途径取得票据,一般为票据的前一二手。具体表现在,由于票据一般的承兑期限为六个月,更长的有九个月,申请人则充分利用该时间差,行非法之手段。申请 人先以合法方式直接从出票人处或者从其他人手中转得银行承兑汇票,取得汇票后,立刻再与其他人进行交易,通过直接贸易或者票据买卖的途径,并以背书转让该 汇票 为支付方式。一般选择被背书人通常为与承兑汇票的付款银行不在一个省份。申请人在取得票据的对价后,立刻到付款地的法院申请公示催告,声称其汇票遗失、被盗或被抢,要求法院进行票据挂失,公告期满后申请除权判决。由于犯罪人是票据关系的当事人,了解票据上的记载事项,并且还能够得到 出票人 和 付款银行 的证实。由于法院并不能了解其汇票已经背书转让的事实,因而必须受理其申请,予以立案。待票据经除权判决之后,申请人可通过贴现等方式向银行获得票据权利。而作为外地的被背书人由于公示催告程序的公告非绝对公开性,而经常会不知被挂失了,而错失申报权利的时间。
仔细分析,恶意申请公示催告行为,申请人就是巧妙地利用公示催告程序的漏洞。 1 、公示催告程序法院只做形式上的审查。公示催告程序中,法院主要通过形式审查的方式来决定是否受理公示催告申请。由于票据无因性的特点及票据的转让属于单方法律行为,真正的持票人自己不主张权利,其他的票据关系人,如出票人、付款人、背书人等,并不知道票据的最终合法持有人的身份。因此,法院在审查此类案件时,很难实质审查申请人是否就是票据被盗、遗失或灭失前的最后持有人,只能根据申请人的陈述做出判断,并依此决定是否受理。这种形式审查不可避免地给恶意申请人以可乘之机,利用公示催告达到不法目的。且由于票据的流通性可能遍布全国范围,所以,就算是有利害关系人得知该张票据被人恶意挂失,也难以找到真正的持票人,通知其到法院申报权利。 2 、公告期满之日早于汇票到期日。公告到期后,无人到法院申报权利,则法院即要依据申请人的申请进行除权判决,而根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 233 条规定: “ 判决生效后,公示催告申请人有权依据判决向付款人请求付款。 ” 这样,申请人可以在汇票到期日之前依判决请求付款,领走票款,严重损害持票人的权利。法院在审理公示催告这一特殊程序案件时,只要严格按照民事诉讼法的相关规定,履行了向支付行发送停止支付通知书,在全国性的报纸上公告,公告期满 60 日等义务,则该除权判决就无瑕疵,且公示催告案件不适用审判监督程序。而银行在支付票款时,有申请人提供的发生法律效力的法院判决书为依据,故银行在付款之后,无需对实际持票人承担民事上的违约责任,也无需对出票人承担责任。那么,恶意申请公示催告的侵权行为,应当由谁承担。毫无疑问,就是提出恶意申请公示催告的行为人。
二、恶意申请公示催告行为与刑事诈骗的比较分析
恶意催告行为从民事上来说,明显是对真正票据权利人的一种侵权行为,但是否够得上刑事上的诈骗,笔者认为应当具体情况具体分析。我国刑法第 266 条规定,诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。该罪侵犯的客体是公私财物所有权;犯该罪的主体为一般主体,自然人;其主观方面是骗取数额较大的公私财物,是主观故意犯;其客观方面表现是采取欺诈的方式骗取大额财物。恶意催告行为也是符合诈骗罪的一些构成要件,以虚构事实为手段、采取欺诈的方式骗取大额财物。但与简单的诈骗罪不同的是,该行为损害的客体。应该根据恶意催告行为的不同表现形式,来确定其行为的性质。
1 、针对权利人申报权利,法院裁定终结公示催告程序的情况。申请人采取了虚构票据被盗、遗失或者灭失事实的方式,向法院申请票据挂失,其主观上具有恶意占有该张票据权利的故意,其客观方面也采取了行为,但是由于其意志以外的因素,而导致其目的未能实现,即损害结果没有发生。从这一角度来考虑,类似于未遂的情况。我国刑法规定,犯罪未遂是指 已经着手实行犯罪,由于 犯罪分子 意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。那么此类情况是否可以认定为诈骗罪未遂呢?笔者认为,该类行为其侵害的客体应当是民事诉讼的正常秩序。且申请人采取的欺诈行为,并没有使法院产生错误的认识,由于权利人申报权利,只要其提供必要的证据,法院将无条件地裁定中止公示催告程序。所以说,对该类行为,可以认定为是民事上的欺诈行为,而不能认定为刑事诈骗。当时,申请人恶意催告的行为,其实质上妨害了法院正常的民事诉讼程序,故根据法律规定,法院可以适用民事诉讼法 第一百零四条的规定对单位及相关责任人 进行罚款等强制措施,以示惩罚。
2 ,针对 申请人因票据被骗而提出的公示催告申请行为。其本身行为,我们可以认定为系其积极追索自己权利的行为,更不能认定为刑事犯罪行为。从主观故意来看,恶意催告人提出申请的目的,也是为了追索被骗取的财物。虽然采取的行为不当,其应当及时到公安机关报案,或者采取向法院起诉的方式维护自己的权益。故对此情形,只需通过司法手段即可对其处罚,而无需上升至刑法处罚之层面。
3 、对出票人与收款人系同一人,在转让票据之后提出公示催告申请的情况,该行为应当认定位刑事诈骗行为。行为人从其开具银行承兑汇票的目的就不是作为一种支付手段,而是利用开具的银行承兑汇票来达到其他目的。比如,开出银行承兑汇票后到他人处贴现,获取现金进行融资;开出银行承兑汇票后,将汇票借给他人使用,赚取利息等。上述的做法均是违法违规行为。而且,行为人在转让汇票权利后,其本身已经取得了相应的对价,其再到出票行申请公示催告,恶意重新获得票据权利,则该侵权行为的受害人是票据的一系列受让人,最终会落实到最后一手的实际持票人手中。在该行为中,行为人采取虚构事实、伪造证据的方式,骗取法院的生效判决,并获得了不法利益,损害了实际持票人的合法权益,故从行为性质上分析,行为人的恶意催告行为触犯了我国刑法的相关规定,构成诈骗罪。而法院如果发现此种情况,则应及时将案卷材料移交公安侦查。
4 、申请人在转让票据后,无其他正当理由再行申请公示催告的行为。也应视为诈骗行为。该性质与第三种情况类似,虽然从社会危害性的角度来讲,略低于第三种情况,但从其性质上来分析,也是有虚构事实、伪造证据,使他人基于错误认识而作出错误判断,从而获取不法利益的情况。故,法院如遇该类情况,也应及时采取措施,追究行为人的法律责任。
三、 如何打击恶意申请公示催告行为
恶意申请公示催告的行为其性质很恶劣,其侵害的是多种客体,损害的是司法的权威,也侵害了他人的财产权利。对该行为应当予以严厉打击,笔者认为可以从立法、执法等方面着手。
一)加强立法,在程序设计上避免法律漏洞的出现。首先应当进一步完善我国民事诉讼法的相关规定。公示催告程序的设置从民事诉讼法制定以来,就未有所修订,原先的法律条文已经不能满足新情况的出现。应当变更判决内容中“判决公告后,申请人即可向付款人请求支付”的条款,改为到期后可请求支付,从源头上避免时间差问题;应当将除权判决的时间定在票据到期日之后较为妥当,避免真正持票人因不知票据被挂失而错过申报权利的时间。其次,加强刑事立法,明确恶意申请公示催告的行为可纳入诈骗罪的范畴。
二)应当加强对金融市场的监管。首先作为监督各大银行的银监会应当负起责任来,严厉打击虚开承兑汇票的行为。对虚开承兑汇票的银行,可采取罚款或者取消某种业务资格的行为,增加商业银行虚开行为的违规成本。其次,商业银行作为出票行,对出票人申请承兑汇票时,应当严格审查,避免虚开票据流入市场。第三、应当成立统一的全国票据信息管理平台,由银监会、各大银行共同建立,全国各法院针对票据的公告可以及时在该平台上可以查询,同时可以通过对该平台的管理,加强对票据市场的监督管理,避免犯罪行为人钻空。
三)扩大法律宣传力度。加强对票据犯罪的刑事打击力度,并加强刑事宣传。使得潜在的犯罪分子不敢越雷池一步。另一方面应通过法律知识普及宣传,特别是针对与票据的相关法律知识,提高企业法人的防范票据风险意识。对来路不明的票据,应做到小心谨慎,对数额较大的票据应及时到出票行查询票据情况,避免因小而失大。
四、小结
综上所述,恶意申请公示催告的行为对我国经济秩序的正常发展影响很大,我们在实践中,必须严格对待。作为法院,首先应当做到尽量合理利用现有民诉法规定的流程,谨防恶意催告行为发生,并积极采取相应措施,及时发现催告之恶意行为。对有涉嫌违法犯罪的,应当及时整理材料,并将案卷移交公安部门侦查。