关键词:法律规则;法律原则;具体化;充分论证
    引    言
    近年来,有关法律原则适用及其相关问题的讨论,构成了一个引人注目的论题。通过研习相关的理论著述,不难发现,理论界和实务界的研究大都习惯于以西方盛行的审判方式,作为当下及未来中国审判方式改革的目标。在这样的研究立场下,有关法律原则适用的讨论,大致被归入价值评判与制度设计这两个维度之中。事实上,研究中国现有的审判方式,不仅可以倚重于价值评判和制度建构这两条路径,还可以在实际案例中对当代中国的审判方式进行透视。
    正当笔者筹划着搜集案例的时候,发现了浙江省高级人民法院自2007年以来编写的《案例指导》。它所刊登的每一个案例都经过报送法院详细论证,并由省高院进行筛选和评析,具有真实性、典型性、权威性和公正性的特点。大致权衡一下即可明白,如果自己去搜集,也许还不能获得《案例指导》中已经记载下来的案例信息,再加上搜集以及各种环节所花费的综合成本,充分利用这份已有的资料进行研究,也许是一个更加理智的选择。虽然,这份资料会限制观察的视野,会在很大程度上销蚀感性认识和切身体验,从而为实际研究造成某些局限。但是,这种研究方式也可以体现为一个基本特色:通过对《案例指导》范例文本的深度解读和学理阐释,来推进对于一种审判方式的理解和把握,因为它记载的是2007―2009年浙江省乃至全国范围内的一种审判方式的样本,它描绘出来的是一种真实的审判方式。
    一、问题的提出:规则的局限性
    法官裁判的一个基本要求是“以事实为依据,以法律为准绳”,其意是说,法官必须“依法审判”。然而,我们通常所说的“依法审判”指的是依法律规则裁判,而没有论及法律原则的适用问题。随着社会的发展,新类型案件不断涌现,法律规则适用的不周延性、滞后性和不合目的性日渐凸显,适用法律原则对个案进行裁判已成时代之需。然而,法律原则的适用是否模糊了法律与道德的界限?是否有可能造成法官滥用自由裁量权,甚至使法官得以原则的名义实现个人的理想和偏好?基于法律原则承载的这些争论和分歧,我们采用实证分析的方法,选取2007-2009年《浙江省高级人民法院案例指导》刊登的案例为主要样本,以某区法院法官为调查对象,对近年来法律原则在审判实践中的运行现状进行分析研究。
    (一)以《案例指导》案例范本为视角
    据统计,2007-2009年间《浙江省高级人民法院案例指导》刊登的117个案例中,直接或间接适用法律原则进行裁判的有27个,占指导案例总数的23.08%,具体情况见表-1:
【表-1】2007-2009年度《案例指导》案例适用原则裁判的情况
        统计项目
年份 《案例指导》选登案例的数据
选登的案件总数 裁判中援引原则的案件数  所占比例
2007年度 37 10 27.03%
2008年度 28 7 25.00%
2009年度 52 10 19.23%
总计 117 27 23.08%
    由表可知,2007-2009年《案例指导》选登的117个典型案例中,有27个是援引了法律原则进行裁判的。通过梳理和总结这27个典型案例,我们发现,疑难和新类型案件是原则适用的主要场域,因为在此情形下既没有现存的法律规则可供适用,也没有可供参考类似案件。数量有限的法律规则并不能解决现实生活中涌现的全部法律问题,尤其是面对疑难案件和新类型案件时,法律规则更是显得捉襟见肘。面对这样的情形,必须转向援引法律原则进行裁判。法律原则作为一种柔性的规制手段具有极高的涵摄面和极高的包容性,有效弥补法律规则适用的模糊地带和漏洞,维护法律体系解决纠纷的完全性。
    (二)以法官的认知情况为视角
    法官作为司法裁判制度的“演绎者”,他们是如何看待法律原则在司法裁判中的运用情况的呢?围绕这一问题,以问卷形式在某基层法院展开调查。调查以不记名问卷形式进行,相当程度上保证了调查数据的客观性和真实性。该基层法院现共有法官68名,本次调查共发出问卷68份,收回61份。调查结果归纳如下:
问题一:你有没有直接援引法律原则对个案进行过裁判?
选项 人数 比例
有 48 78.7%
没有 13 21.3%
问题二:出现下列何种情形,你会考虑援引法律原则进行裁判?
选项 人数 比例
有明确的法律规则 5 8.2%
法律规则模糊不清 40 65.6%
法律规则相互冲突 44 72.1%
无明确的法律规则 59 96.7%
问题三:司法实践中,适用法律原则对个案进行裁判的做法,你认为存在哪些问题?
选项 人数 比例
很好,没有问题 4 6.6%
缺乏规范性和统一性 49 80.3%
不符合依法审判的精神,应禁止 8 13.1%
    由调查结果可见,大多数法官认为可以援引法律原则进行裁判,尤其是在法律规则缺失时,96.7%的法官援引适用法律原则对个案进行裁判。可见,在“无规则可循”时,法官们并不借口规则缺位而放弃对该案件的评价,而是在努力寻找具有更强支持理由的一般法律意识和道德,即法律原则作为裁判依据。同时,有80.3%的法官认为适用法律原则对个案进行裁判缺乏规范性和统一性,因此,如何完善法律原则适用的方法和途径,最大程度地消解原则裁判可能带来的主观恣意性,确保法律适用的稳定性与公正性,是我们应该努力的。
    二、原则的引入:作为弥补规则缺陷的手段
    作为近年来法学界关注的热点问题之一,“法律原则”这个概念被广泛运用,但是一直以来承载着太多的困惑:法律原则究竟具有怎样的本质内涵,它可以有怎样的分类?法律原则的存在是否以法律文本为限,它的数目是否固定?既然已将法律原则作为弥补法律规则缺陷的一种司法技术引入,深入研究法律原则的本质内涵和存在样态,对于我们正确理解和把握法律原则,进而降低甚至消除其适用过程中产生的不确定性都显得非常必要。
    (一)法律原则的本质探源
    虽然,我国学界关于“法律原则”的研究尚不成熟,但从不同的角度对“法律原则”给出不同的界定是中国学者们过去和现在都在进行的努力,而不同的研究过程形成了关于“法律原则”概念的差异性。大体而言,“法律原则”概念目前主要有以下几种:
    张文显将法律原则界定为法律的基础性真理、原理,或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。 舒国滢在谈到法律原则时认为,要澄清它的语义,就必须讨论其与法律原理、法律规则、公共政策或国家政策、法律规范等概念之间的联系。 谢晖认为,可以从外部和内部两个视角观察和理解法律原则的问题。前者即从法律原则所产生的社会事实中来把握和界定之,后者即在法律体系内部来观察、理解和界定法律原则。 应当说,以上学者对法律原则的理解都有其独到之处,为丰富和厘清“法律原则”这一个概念的内涵作出了一定的贡献。
    虽然各位学者没能给法律原则下一个整齐划一的定义,上述各学说在思想理念和文字表述上也存在差异。但这些存在差异的概念定义并非一无是处,它们不仅指出了法律原则是法律规则的价值基础,而且为我们进一步的思考和研究提供了若干可供参考的路标。概言之,作为法律要旨的浓缩和法律目的的凝练,法律原则至少具有以下三个层面的本质内涵:首先,法律原则是直接源自法律规定的公理,是法律体系中具有综合性、统领性、基础性的准则。其次,法律原则是能够从既有法律中合乎逻辑地推演出来的应然的法律精神和法律意旨。再次,法律原则反映事物的本然之理,它根植于客观生活,是社会道德要求中极具共识的部分。
    (二)法律原则的一个分类
    根据不同研究需要,法律原则可以有不同的分类,如:实体原则与程序原则、显性原则与隐性原则、基本原则与具体原则等等,每一种分类都有认识论上的价值。对应于三个层面的本质内涵,我们将法律原则划分为三种存在形态:存于法律明文之法律原则、存于法律基础之法律原则和存于法律之上之法律原则。 
“存于法律明文之法律原则”,即第一个层面的法律原则,它是指既有法律文本中直接明确规定的法律原则。例如,我国宪法第2条规定的人民主权原则;《刑法》第3条规定的罪行法定原则;《民法通则》第3条规定的平等原则。这种法律原则是一种概括性规范,它彰显了其所在其中的制定法的核心价值,是该制定法的基石,它为人们理解和运用该制定法提供价值指引。
    “存于法律基础之法律原则”,即第二个层面的法律原则,它是法律规范的必然内涵和基本意旨。这类法律原则不是以文字表述的形式规定在法律文本中,而是以立法意旨的形式隐含于法律规范的基础之中,需要人们综合立法历史背景、具体案件事实等材料获得。比如,我国宪法没有明确规定权力制约原则,但从立宪目的、宪法精神和上下文可以逻辑地推出“权力制约”是我国宪法的基本原则。这种法律原则是一种隐却易见的法律意旨,是既有法律规定的应有之义。
     “存于法律之上的法律原则”,即第三个层面的法律原则,它是与法律精神和法律目的相关的价值观念和事物固有之理。这类法律原则既不是法律的明文规定,也不能明显地从法律规定中推得。因此,这类法律原则不以制定法为其效力基础,支配其效力有无的是法理念以及事物的性质,其拘束力存在于法律职业和公众的思想意识之中。
    三、原则的适用:具体化和充分论证
    按照“禁止向一般条款逃逸”的观点,原则适用的前提是“穷尽规则”。该观点的持有者认为,法官“不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠”, 在依据规则能够妥善解决纠纷的情况下,应首先遵循预先设定的法律规则,优先适用明确具体的法律规则有助于保持法律的权威性和安定性。“穷尽规则”的要求出于公正裁判的考虑,对法官行使自由裁量权持谨慎态度,其初衷本无可厚非,然而,法律原则的适用几乎不可或缺,只是在不同情形下其适用方式不同:在有规则存在时,依靠法律原则防止规则的适用背离法律目的;没有法律规则存在时,适用原则填补漏洞;当原则与规则、原则与原则之间出现冲突时,需对相互竞争的原则予以衡量。
    (一)法律原则适用的情形
    由前述分析可知,法律原则的适用不可或缺。为分析的方便,在详细分析法律原则的适用方法之前,先以图表形式对法律原则适用的具体情形作一概览式陈示,如表-2。 
    【表-2】法律原则适用的具体情形
  具体情形 规范情况
①规则可定  存在规则R及赋予其正当性的原则Pr,
          且无与之相冲突的规则或原则存在。
②规则模糊        存在规则R及赋予其正当性的原则Pr,
          但规则R语意表达或内涵模糊不清。
③规则冲突 存在规则R1及赋予其正当性的原则P1,
          且存在与规则R1相冲突的规则R2。
 存在规则R1及赋予其正当性的原则P1,
          且存在与原则P1冲突的原则P2。
④规则缺失 无规则存在,但存在相似原则P。
 既无规则存在,也无明文原则存在。
 无规则存在,但存在冲突的原则P1和P2。
    在不同的规则情形下法律原则的适用方式亦不同,惟有根据规则的情况才能确定如何适用原则: 
    在“规则可定”即有规则存在且明确的情况下,原则像一杆标尺,对原则的适用是否背离法律目的和标准进行衡量:如果规则的适用背离了法律的内在标准,那么法官就会依据原则检讨该规则适用的妥当性,重新进行实质判断;反之,如果规则的适用符合法律的内在标准,那么法官通常将法律规则直接援引到判决理由中,用原则检视规则的过程则往往被隐去,不作公开表述。
    “规则模糊”是由语言文字本身的多义性和不确定性造成的。在这种情形下,司法者须对法律规则的文字含义进行阐释和推敲。此时进行的虽是文义解释,但仍须在法律原则承载的价值主导下,理解法律规则的内容,澄清模糊规则的真实含义,使之适用于个案。
    规则冲突包括两种情况,在第一种情况下,应首先适用协调冲突的基本准则:在不同位阶的法律规则之间,上位法优于下位法;在同一位阶的法律规则之间,特别法优于一般法、新法优于旧法。如果是属于同一位阶的法律规则,又无特别法与一般法、新法与旧法的分别,则有赖于法律原则来把握规则的规范要旨以解决冲突。在第二种情况下,则需要对冲突的原则进行利益衡量。
规则缺失包含三种情况:一是无规则存在,但存在相似原则P,此时可通过具体化直接适用该法律原则;二是无规则存在,但存在冲突的原则P1和P2,此时可通过上述利益衡量的方法来解决原则冲突;三是既无规则存在,也无明文原则存在,此时甚至没有法律原则可供适用,即出现了法漏洞的场合,法官仍可基于“类似案件类似处理”的准则,以类推的方式将个案归纳到一条与之最为接近的规则之下,或以存在于法律基础上的蕴涵着基本法律理念的法律原则作为依据进行裁判,进行法秩序内的利益衡量。
    (二)法律原则适用的方法
    法律原则内涵抽象,外延宽泛,具有高度概括性。如果法律原则的适用不受任何限制,它要么沦为空洞的口号,要么变成指鹿为马式的强词夺理,成为法官实现个人主观理想和偏好的工具,司法过程也会如同脱缰的野马恣意横行。 因此,为了避免法官滥用自由裁量权,为了尽可能地消除原则裁判带有的主观判断性和价值取向性,需要采取“具体化”和“充分论证”的方法。
    1.具体化
    与一般性的案件事实可以涵摄其下的法律规则不同,法律原则无一例外地须被具体化。所谓具体化(Specification),原是一种英语翻译方法,是指采用明确具体的方式来翻译原文中较为概括化的表达。遇到英语原文中比较抽象、笼统、概括和空泛的词语和句子时,译者可以、甚至必须根据具体的语言环境和上下文的事理联系,把那些字面意义捉摸不定的词句用汉语里含义明确具体的词句加以表达,使原文比较抽象的表达方式变得比较实在、比较空泛的变得比较具体、比较笼统的变得比较明确。 
    很显然,将“具体化”方法运用到原则裁判领域,既是必要的也是可能的。首先,法律原则尚不区分构成要件和法律后果,没有为法律规范所必要的确定性和明确性,只是塑造法律状态的纲领,必须进一步具体化后才能适用于具体的案件事实。其次,法律原则不同层面的本质内涵决定了法律原则是区分位阶的,因此,法律原则演绎体系中的“具体化”是一种行之有效司法技术,它是指借着增添进一步的谓语,将比较一般性的陈述(上位原则)发展为比较特定的陈述(下位原则),法官正是在不断的具体化过程中确定法律原则的内涵和适用范围。
法律的具体化须区分不同的阶段:(1)尽可能全面地找出具体个案应予适用的法律原则;(2)寻找这些有待适用的法律原则所包含的一系列“下位原则”。以依法治国原则为例,它的下位原则包括依法行政、罪刑法定、物权法定、依法审判等等下位原则;(3)查验法律规则的落实是否背离法律原则,如果背离,则依据法律原则提出更强理由宣告其无效,同时建构新的裁判依据;(4)结合个案的具体情况,考量新的裁判依据的合理性,从而对案件作出具体判决。 
    值得注意的是,“法律原则的具体化过程并不是简单的‘直线式的’单一方向的逻辑推演过程,而毋宁是一个由众多谈话主体参与对话的逻辑论辩过程,一个对流的过程。” 在这整个过程中,为了保证实质的公平与妥当,法官总是小心翼翼地“目光在规范和事实间往返流盼”,根据个案事实、社会情形和现实需要,围绕法律精神和目的展开法律原则的具体化,对个案情况置之不顾的具体化只会成为法官恣意枉法裁判的借口。
    2.充分论证
    在法律领域,论证(Justification)是指举出依据和理由以支持某项法律主张或法律判断。一项法律主张或法律判断的正当性和可接受性,取决于论证的充分性。司法的最终权威是建立在充分论证的基础上的,只有借助于充分论证才能检验法官所进行的裁断过程是否合理。同时,充分的论证也是当事人、律师和其他法律职业人检讨法官裁判思路的过程。具体化过程的第四阶段要求:考量个案的具体情况,对依法律原则塑造而成的新规则作进一步的阐释,进而对案件作出具体判决,“法律原则是需要去证成的东西”, 法律原则模糊的结构、抽象的内容以及所涉及的价值判断的主观性,都决定了法官在适用法律原则时,除了要区分不同的具体化阶段之外,还必须进行充分论证以正当化其作出的价值判断,通过充分的论证可以对外开示法官适用原则的思维进路。根据亚里士多德的逻辑理论,论证可以分为证明性论证和论辩性论证。 
    (1)证明性论证
    证明性论证是一种必然性推理,它是演绎逻辑体系中最简单最基础的论证形式,其前提是一些被设定为真的不必要作任何变更的命题。在司法实践中,则意味着制定法为当下的事实情况提供了可以直接引用的法律条文,且该法律条文存在于一个系统的、权威的、实证化的法律体系中。在“存在规则R,且存在支持其正当性的原则Pr(可能是隐含的),且无与之相冲突的规则或原则存在”,以及“存在规则R及赋予其正当性的原则Pr,但规则R语意表达或内涵模糊不清”的情况下,法官们进行的是证明性论证。以下结合《案例指导》2009年第1期《朱跃详诉朱学金、赵香园民间借贷纠纷案》来展示证明性论证过程:
    【案例】朱学金、赵香园夫妇(以下简称朱氏夫妇)为参加旧村改造安置用地的招投标,于2003年11月15日向朱忠兴(以下简称朱子)出具借条一份:载明:向其子朱忠兴借款1365000元,按银行同期借款利率四倍计息。2003年11月11日,朱子向朱跃祥出具借条一份,载明:朱子向朱跃祥借款人民币1500000元整,按银行同期利率四倍计息。2007年9月1日,朱子与朱跃祥达成一份《债权转让协议》,双方约定将朱子享有的朱氏夫妇1365000元借款本息转让给朱跃祥以抵销朱子尚欠借款的部分本息。2007年9月14日朱子向朱氏夫妇邮寄送达债权转让通知书一份。2007年9月26日,朱跃祥向朱氏夫妇邮寄催款通知书和债权转让协议书各一份,但朱氏夫妇拒绝签收。朱跃祥起诉要求朱氏夫妇立即归还借款1365000元,并支付约定利息。一审法院认为朱子与朱氏夫妇之间的借款真实,依法应受到法律保护;朱子与朱跃祥之间的债权转让协议不违反法律禁止性规定,且已依法履行了通知义务,据此判决朱氏夫妇向朱跃祥归本还息。朱氏夫妇不服,提起上诉。
该案中,一审法院判决朱氏夫妇与朱子之间的借贷关系有效,其说理过程可简化为如下三段论:
    对于所有借贷案件而言,若其系意思自治,则有效。
    朱氏夫妇与朱子之借贷属意思自治。
    因此,朱氏夫妇与朱子之借贷有效。
    若采抽象化的表达式,上述三段论可表示为:
    (1) 法律规范N:对所有x而言,若x满足构成要件T,则法效果R适用于x。
    (2) 案件事实F:a满足构成要件T。
    (3 )裁判结论D:法律效果R适用于a。
    这就是证明性论证的逻辑过程,通常称为“法学三段论”。在该个案中,法官发掘了隐含在条文文字背后的法律价值,依此阐明可供适用的法律规定的内容,进而认为特定的个案事实a可被涵摄于法律规范N。通常情况下,以现有成文法提供必定为真的法律规则命题作为前提,加之有效推理形式的运用,必然获得真实可靠的推理结论。然而,本案中,个案事实a除了满足构成要件T之外,尚具有另外一个特征M,这使得由涵摄所推论出之具体法律效果Ra显得有所不妥。这也是朱氏夫妇提出上诉的根本原因,这需要运用另一种论证方式――论辩性论证。
    (2)论辩性论证
    当证明性论证不能提供充分、正确和可接受的解决方案时,法官转而求助于论辩性论证。之所以需要进行论辩性论证,是因为法律规范的情形并非理想,而是出现了原则的冲突。所谓的原则冲突是指当某一情形依一原则受到允许,然而依另一原则却受到禁止。质言之,相互冲突的原则处于一种“紧张关系”。此时需要法官在相互冲突的原则之间进行利益衡量,比较得出某一原则在具体案件中具有较大的重要性而优先于其他原则获得适用。在“存在规则R1及赋予其正当性的原则P1,且存在与原则P1相冲突的原则P2”,以及“无规则存在,但存在相互冲突的原则P1和P2”的情况下,即当某一原则遇到与之相对立的其他原则时,法官需进行论辩性论证。接下来以上述个案中朱氏夫妇提起上诉后,二审法院的判决书来说明这一过程。
    【浙江省高级人民法院民二终字第139号判决书摘要】朱氏夫妇年过八旬,需要子女的关心和照顾,54平方米安置用地上所建的房屋系朱氏夫妇的养老栖身之所,朱子作为负有赡养义务的子女,明知父母没有偿付能力,在律师参与下,经几易其稿,最终形成由其与父母签署约定四倍借款利息且包含严格违约责任的借条,后又将该债权转让给朱跃祥。如按照借条约定的利息条款计算,现该1365000元款项的本息累积已达数百万元,原本可安享晚年的高龄父母将陷于债务困扰之中。朱子在本案中的相关行为不符合一般的家庭道德观念。法庭不是单纯的诉讼竞技场,保护老年人的合法权益,体现司法的人文关怀,始终是法院在审理本案中优先考虑的因素。综上,认定朱子和朱跃祥之间债权转让不成立,朱跃祥相应的诉讼请求亦不予支持。朱子和朱跃祥,朱子和朱氏夫妇之间的债务纠纷,宜通过其他合理合法途径解决。原判认定的部分事实不清,适用法律有误,实体处理不当,经浙江省高级人民法院审判委员会决定,判决撤销一审判决。
    二审判决的论证结构可重构为如下的三段论:
    对于所有借贷案件而言,若其系意思自治且非因违反公序良俗,则有效。
    朱氏夫妇与朱子之借贷系因违反公序良俗之意思自治。
    因此,朱氏夫妇与朱子之借贷并非有效。
    若采抽象化的表达式,则为:
    (1) 法规范N :对于所有的x而言,当且仅当x满足构成要件T且不是M,法律效果R适用于x。
    (2) 案件事实F :a满足构成要件T,且a是M。
    (3) 裁判结论D :法律效果R不适用于a。
    质言之,本案属于意思自治原则与公序良俗原则相互冲突的情形。意思自治原则强调意志自由,保护个人价值,而公序良俗原则强调安全和秩序,突出社会利益。一审判决的裁判思路体现出对意思自治原则的遵循,二审判决则注意到了本案的大量事实反映出与公序良俗原则的相悖,最终依公序良俗原则撤销了一审判决。
    法律原则代表的利益和价值不能准确定量、无法比较大小,那么,如何处理不同法律原则之间的冲突呢?对此,阿列克西提出了一个衡量法则:若此原则之不实现或受阻碍的程度越高,则彼原则实现之重要性就必须越大。 其意是说,两项原则出现冲突时,其中的某一原则必须退让,但必须结合个案的不同情况进行比较衡量,且此种退让并不意味着该退让的原则被揭示为无效,而只能说在某一个案中,某一原则优先于(prior)另一原则。
    衡量之后,两个冲突原则的优先顺序可能的情形是:
    (P1 P P2)∪(P2 P P1),
    即或者是P1优先于P2,或者是P2优先于P1。
    至于到底是两者中的哪一种,则应视具体情况(用字母C表示)而定。如果在C情形下衡量的结果是P1 P P2,那么运用逻辑公式就可以表示为(P1 P P2)C。 如果由P1 赋予正当性的规则R1 具有法律效果Q,那么就形成了一条以C作为构成要件,Q作为法律效果的规则:C→Q。如前述个案中,浙江省高院人民法院对意思自治原则和公序良俗原则进行了比较衡量,得出的结论是:在朱氏父母年迈无生活来源、朱子经商多年且资产丰厚的情况下,公序良俗原则应优先于意思自治原则,为体现司法的人文关怀,判决撤销一审判决。
    法律原则在面对疑难和新类型案件时,较之于法律规则具有优越性,其能弥补规则的局限性,使得法律体系更加适应纷繁复杂的社会生活。同时,法官适用法律原则对个案利益进行衡量时,每一步都需进行详细的解释和论证,并将其衡量的真实理由在判决书中清楚地表达出来。由此可知,真正重要的并不是法官是否规避了法律规则去适用法律原则,也不是面对冲突时选择或舍弃了哪一条法律原则,如果法官规避法律规则适用法律原则、取舍法律原则的理由是充分的,判决结果是公正合理的,是符合人们普遍的价值观念且更容易为当事人乃至社会公众所接受的,那么法官的选择不仅是可以的,而且是应当的,这也是法律实践中法官公正裁判的一种体现。