――国家实行房产新政,是否属于情事变更
 
【裁判要旨】
一、国家实行房产新政,当事人已预见到购房存在巨大商业风险,并在合同中对国家房贷政策变化导致按揭不能,作出了自己的承诺。这种情形不属于情事变更,不能解除房屋买卖合同。
二、当事人在房屋买卖合同中既约定了违约金又同时约定了定金罚则,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定,违约金条款和定金罚则不能同时适用,一方违约时,另一方可以选择违约金条款或者定金条款。
【案例索引】
一审:浙江省宁波市鄞州区人民法院(2010)甬鄞民初字第987号 (2010年7月19日)。
二审:浙江省宁波市中级人民法院(2010)浙甬民二终字第514号 (2010年9月27日)。
【案情】
原告(反诉被告):邓虎。
被告(反诉原告):孔春能。
宁波市鄞州区人民法院经审理查明:2010年4月6日,邓虎(乙方)、孔春能(甲方)与中介方宁波诚发房地产信息有限公司(丙方)签订存量房屋买卖中介合同一份,合同约定:孔春能将其所有的位于宁波市中河街道金地国际公馆6号1幢3单元1902室房屋转让给邓虎;价款为人民币185万元,签约日付定金10万元,2010年5月15日付50万元并过户,余款125万元办理按揭贷款,于银行正式放贷和甲方交房后当天支付给甲方;如因银行放贷政策或乙方个人资信,影响按揭额度或不能批下,不足部分或全额按揭款由乙方在接到丙方通知、法定放贷时间三日内现金补足;除甲方、丙方原因外,乙方违约不能履行合同的,承担以下违约责任:1.乙方不得退回已支付的定金;2.乙方延期付款10天内,需支付甲方每天500元,超过10天以上则按第1条作违约处理,并另外支付甲方违约金10万元。双方签订合同后,邓虎向孔春能支付了10万元定金。2010年4月下旬,邓虎通知孔春能因房贷新政限制无法履行合同,要求解除双方合同,退回已付定金。
邓虎起诉称请求判令解除双方房屋转让协议,由孔春能返还邓虎购房定金10万元。
孔春能反诉称:双方合同约定,允许购房一方更名,则邓虎贷款是否受房产新政限制并不影响合同履行。事实上,房产新政出台后,邓虎也曾联系买家接手,但因买家亦采取观望态度拒绝接手,导致邓虎没有能力履行合同。邓虎属于炒房行为,正是国家政策调控的对象,应当风险自理。邓虎违约不履行合同义务,按合同约定,除定金不得退还外,并需另外支付孔春能违约金10万元。现其也同意合同解除。请求法院判令驳回邓虎退还定金的本诉请求,判令邓虎支付孔春能违约金10万元。
【审判】
宁波市鄞州区人民法院经审理认为:邓虎和孔春能订立的房屋买卖合同成立有效,双方均须按约履行。双方合同虽约定部分价款由邓虎申请银行按揭贷款支付,但亦明确约定因银行放贷政策或邓虎个人资信,无法申请按揭贷款时,邓虎应以现金支付。故房产新政对邓虎是否造成申请按揭贷款的限制,不成为邓虎拒绝履行合同的合理理由。邓虎请求解除合同,现因孔春能亦同意解除合同,原审法院准许双方解除合同。邓虎在双方约定的期限未按约支付价款,逾宽限期仍未履行付款义务,构成根本违约,根据双方合同约定,除不能退还定金外,还应另行支付10万元违约金,该条款相当于约定在一方构成根本违约时,须支付包括定金在内的违约金20万元。故邓虎请求退还定金,原审法院不予支持;孔春能请求另行支付10万元违约金,原审法院予以支持。据此,判决:一、解除邓虎与孔春能于2010年4月6日签订的存量房屋买卖中介合同;二、邓虎支付孔春能违约金100000元,限在本判决生效后十日内付清;三、驳回邓虎的其他诉讼请求。
上诉人邓虎上诉称:原判认定事实不清,适用法律不当。一、本案应适用情事变更原则。原审法院把《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(以下简称新国十条)的出台导致银行按揭政策的变化直接等同于银行房贷政策的原因,属错误理解合同条款。引起按揭不能办理的原因系国家政策的变化,故从情事变更的角度看,邓虎自发现不能办理按揭之日起及时通知孔春能要求解除合同的行为是法律所允许的,并不构成违约。由于新国十条的出台,导致银行按揭不能办理,所以非邓虎原因不能履行合同。故邓虎未支付第二期房款的行为也不构成违约,更不构成根本性违约。二、即使邓虎构成违约,也不应当支付20万元的违约金。根据《合同法》第一百一十六条之规定,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,只能选择一种违约方式。原审法院既适用定金罚则,又要邓虎支付违约金,系适用法律不当。请求二审法院维持原判第一项;撤销原判第二项,驳回孔春能一审中提出的全部反诉请求;撤销原判第三项,支持邓虎在一审中提出的全部诉讼请求。
被上诉人孔春能辩称:银行作为国家重要的金融机构,其政策与国家的政策时刻联系在一起,邓虎把银行政策和国家政策加以割裂是错误的。邓虎以政策为由未履行合同,违反合同约定,况且邓虎也有更改户主的权利,并不简单受政策限制,违约是其个人问题,并属根本性违约,造成孔春能巨大损失,邓虎应承担相应的违约责任。请求二审法院维持原判。
宁波市中级人民法院经审理认为:邓虎与孔春能之间签订的房屋买卖合同,系双方真实意思表示,又不违反法律、行政法规的强制性规定,依法确认有效,双方均应按约履行。该合同第三条第四项约定,如银行房贷政策或乙方(邓虎)个人资信,影响按揭额度或不能批下的,不足部分或全额按揭款由乙方在接到丙方(房产中介公司)通知、法定放贷时间三日内现金补足。故根据双方合同约定,国家政策的改变,导致银行房贷政策的变化,并非邓虎贷款不成拒绝履行合同的法定事由。邓虎未按约履行付款义务,应承担违约责任。现双方一致同意解除合同,予以准许。《合同法》第一百一十五条规定,当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。《合同法》第一百一十六条规定,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案双方当事人在合同违约责任中既约定不得退回已支付定金,又约定支付违约金10万元,该约定违反法律规定。故原审法院判决驳回邓虎请求返还10万元定金诉讼请求的同时又判决邓虎支付孔春能违约金10万元,属适用法律错误。邓虎不履行合同约定的债务,无权要求返还定金,对孔春能反诉请求另行支付10万元违约金,不予支持。据此判决:一、维持原审判决第一、三项;二、撤销原审判决第二项;三、驳回孔春能的其他诉讼请求。
【评析】
本案双方争议的焦点是新国十条的出台导致银行房贷政策的变化,购买方不能办理按揭,是否构成情事变更解除合同,以及定金罚则、违约金如何适用。
一、邓虎的抗辩事由不构成情事变更
情事变更的构成要件主要表现在以下几方面:时间上,应当发生在合同成立之后,履行完毕之前。客观上,应有情事变更的具体事实。如战争、经济危机等。主观上,当事人在订立合同时无法预见。是指根据人们的一般常识和普遍经验,在订立合同时也不可能预见到该情事可能发生变化。情事变更必须不可归责于双方当事人,且既非不可抗力也非商业风险。继续履行合同显失公平。其适用范围一般为:物价飞涨、合同基础丧失、汇率大幅度变化、国家经济贸易政策变化等。对此,《合同法司法解释(二)》第二十六条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。”从该解释来看,法律明确将情事变更与商业风险区别开来,如系商业风险,则按风险自负的原则,由遭受不利益一方的当事人承担由此造成的损失。两者的主要区别有:一是预见程度不同。商业风险系行为人能够预见或者应当预见客观情况的变化可能发生,并尽量加以避免的一种可能性。二是后果不同。商业风险虽会造成一方当事人履行合同困难或费用增加,利润减少等亏损,但合同的基础并未发生质的变化。如构成情事变更,继续履行合同会对一方当事人明显不利或者不能实现合同目的,合同的基础和预期的目的发生根本性动摇。本案邓虎与孔春能于2010年4月6日签订房屋买卖合同,在此之前,国务院已对房地产市场进行适当调控,出台了《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》(国办发[2010]4号),全国房地产市场整体上出现了一些积极变化,但部分城市房价、地价仍出现过快上涨势头,投机性购房仍较活跃。邓虎应该并且已经预见到市场存在的商业风险,国家再次对房市进行调控的可能。故双方在合同中对风险责任承担作了明确约定,该合同第三条第四项约定,如银行房贷政策或乙方(邓虎)个人资信,影响按揭额度或不能批下的,不足部分或全额按揭款由乙方在接到丙方(房产中介公司)通知、法定放贷时间三日内现金补足。邓虎已预见到购房存在的巨大商业风险,明知国家房贷新政中规定允许银行对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款将导致其按揭不能,却对此做出了自己的承诺,即用现金补足。因此,邓虎提出新国十条的出台导致银行房贷政策的变化,购买方不能办理按揭,构成情事变更的抗辩事由不能成立,房产新政属于正常的商业风险,不构成情事变更,邓虎应自负风险。
二、解除房屋买卖合同的理由
合同解除制度是合同法中重要的法律制度。随着市场经济的不断发展,其在经济生活中的作用愈加突出。根据合同法规定,合同解除分为约定解除和法定解除两种,法定解除主要适用于当事人不履行合同的主要义务,致使合同目的无法实现的情形。约定解除体现了当事人意思自治原则。《合同法》九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”《合同法司法解释(二)》第二十六条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。”上述条文对于合同约定解除以及因不可抗力解除的情形,双方都有可能享有解除权,作了明确规定。除了在不可抗力及情事变更情形下,双方有单方解除权之外,其他合同单方解除事由仅能由守约方享有。本案在审理过程中,作为守约方孔春能同意解除合同,根据当事人意思自治原则,现双方当事人一致同意解除合同,应予准许。
三、关于违约金与定金之间的关系
《合同法》第一百一十六条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”此条对两者的关系作了说明。违约金是指由当事人通过协商预先确定的,在违约生效后独立于履行行为以外的给付。约定的违约金视为违约的损失赔偿,当债务人不履行合同义务或者履行不符合约定,给债权人造成损失时,违约的债务人应当向债权人如数支付违约金以赔偿损失。定金是指当事人为担保债权实现而预先支付一定数额的金钱。定金有预付款和惩罚性的功能。两者的主要区别:第一,违约金应当事先约定,但无须预先支付。而定金应当预先支付,否则定金的约定无效。第二,约定的违约金,视为违约的赔偿金,如果违约未造成损失的,违约方不支付违约金。约定的违约金低于造成的损失,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。定金具有惩罚性,与违约损失无关。给付定金的一方不履行约定债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。根据当事人意思自治原则,当事人在订立合同时,可以约定违约金,也可以约定定金。但是根据《合同法》第一百一十六条的规定,违约金和定金不能同时适用,即一方违约时,对方可以选择适用违约金条款或者定金条款,不能既请求支付违约金又请求执行定金罚则。本案双方当事人在合同违约责任中既约定不得退回已支付定金,又约定支付违约金10万元,该约定违反法律规定。二审法院依法予以纠正,符合法律规定。
撰稿人  宁波市中级人民法院     张宏亮
通讯编辑  浙江省高级人民法院   亓述伟
 
余贤明诉姚卫军、浙江中南建设集团有限公司
建设工程施工合同纠纷案
――审理建设工程施工合同纠纷案件如何把握合同相对性原则
 
【裁判要旨】
审理建设工程施工合同纠纷案件,即使存在多次转包、违法分包的情形,亦应坚持合同相对性原则。转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张工程款,应当以合同相对性为基本原则,只有在法律特别规定的情形下,才准许突破合同相对性原则。
【案例索引】
一审:浙江省龙游县人民法院(2009)衢龙民重字第6号(2010年2月8日)。
二审:浙江省衢州市中级人民法院(2010)浙衢民终字第487号(2010年11月5日)。  
【案情】
原告:余贤明。
被告:浙江中南建设集团有限公司。
被告:姚卫军。
龙游县人民法院经审理查明:2003年5月25日,浙江中南建设集团有限公司与浙江恒诚房地产开发有限公司签订建设工程施工合同,约定浙江中南建设集团有限公司承包建设“恒诚•莱茵河畔”高尚住宅社区工程1#、2#标段的土建安装工程。2003年8月19日,浙江中南建设集团有限公司与姚卫军签订经济责任制承包合同,约定浙江中南建设集团有限公司将其承包的住宅社区工程中的联排6幢、别墅70幢的土建安装工程承包给姚卫军。2003年10月1日,姚卫军又与余贤明签订承包合同,将姚卫军承包的前述工程中的S1型别墅4幢、S2型别墅3幢、S4型别墅4幢、S5型别墅10幢及M1型别墅9幢的建设工程以包工包料形式承包给余贤明,并约定工程价款按照94定额及当地信息价别墅直接费上浮1%进行竣工决算,工程量按实际施工为准。之后,余贤明按照合同约定进行实际施工。2005年4月13日,小区工程(包括余贤明实际施工的30幢别墅)总体通过竣工验收。经计算,余贤明实际施工后,姚卫军应支付余贤明按照约定结算方式计算的工程总价款为5054452.78元,姚卫军已支付原告余贤明4135480元,至今尚欠918972.78元未支付。余贤明向法院起诉,要求被告姚卫军支付欠付工程款,并由浙江中南建设集团有限公司承担连带责任。
 【审判】
龙游县人民法院经审理认为:被告浙江中南建设集团有限公司违法将建设工程肢解后分包给被告姚卫军,被告姚卫军又将分包工程中的部分工程非法转包给原告余贤明,被告浙江中南建设集团有限公司在明知实际施工人为原告余贤明的情况下,向被告姚卫军支付工程款而未向原告余贤明直接支付工程款,被告浙江中南建设集团有限公司有过错,因而应承担相应的民事责任,在原告余贤明向被告姚卫军主张执行前述工程款而未能清偿情况下,被告浙江中南建设集团有限公司应对不能清偿部分承担补充赔偿责任。据此判决:一、被告姚卫军支付原告余贤明工程款871241元,于判决发生法律效力后十日内履行完毕。被告浙江中南建设集团有限公司对被告姚卫军应支付原告余贤明的上述工程款经执行未能清偿部分承担补充赔偿责任。二、驳回原告余贤明的其他诉讼请求。
上诉人浙江中南建设集团有限公司上诉称:姚卫军的再转包行为纯属其个人行为,由上诉人承担补充赔偿责任没有事实依据;上诉人与姚卫军签订的分包合同尽管无效,但上诉人并没有授权其签订再转包合同;原审法院确认的本案工程款结算数额错误。请求二审法院依法撤销原审判决第一项上诉人承担姚卫军应支付被上诉人余贤明经执行未能清偿部分补充赔偿责任的判决,改判驳回被上诉人对浙江中南建设集团有限公司的全部诉讼请求。
上诉人姚卫军上诉称:原审法院判定姚卫军支付被上诉人工程款人民币871241元没有事实依据和法律依据。请求二审法院撤销原审判决,依法驳回被上诉人对姚卫军的全部诉讼请求。
被上诉人余贤明辩称:原审判决确认的事实和依据是充分的、正确的。中南公司明确知道余贤明在整个施工过程中的情况,中南公司应当承担相应工程款支付责任。有关工程款数额中南公司从未提供相关证据。姚卫军在一审时放弃了自己的权利,上诉缺乏事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
衢州市中级人民法院经审理认为:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案当中,余贤明的合同相对方为姚卫军,原审判决由浙江中南建设集团有限公司对姚卫军应支付余贤明的工程款经执行未能清偿部分承担补充赔偿责任依据不足。原审判决认定事实清楚,但实体处理不当,应予纠正。据此判决:一、撤销浙江省龙游县人民法院(2009)衢龙民重字第6号民事判决第二项;二、变更浙江省龙游县人民法院(2009)衢龙民重字第6号民事判决第一项为:姚卫军支付余贤明工程款871241元,于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。三、驳回余贤明的其他诉讼请求。
【评析】
本案的主要争议焦点是浙江中南建设集团有限公司是否应当承担工程款的支付义务。
一、本案所涉合同效力
已经成立的合同要产生法律拘束力,达到当事人预期的效果,必须满足法定的生效要件,《民法通则》第五十五条和《合同法》第四十四条对合同的生效要件提出了具体要求。司法实践中对合同生效要件的判断,主要有以下几个方面:当事人具有相应的缔约能力;意思表示真实;不违反强制性法律规定及公序良俗;标的的确定和可能。当合同欠缺生效要件,违反法律对合同生效的基本要求时,法律即会做出否定性评价,最终可能导致合同无效。
准确确认建设工程施工合同的效力,对于保护当事人合法权益,维护正常的建筑市场秩序具有重要的现实意义。因此,国家对该类合同有着更为严厉的管理和监督,对该类合同的主体条件同样也存在着严格的限制。根据法律规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程,禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位,禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条对该类合同无效的情形进行了具体细化,为无效合同处理提供了依据。
浙江中南建设集团有限公司作为承包人与发包人浙江恒诚房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同,合同主体符合法律规定,系双方真实意思表示,不违反法律、法规的强制性规定,该合同合法有效,浙江中南建设集团有限公司系该合同约定建设工程的合法承包人。姚卫军与浙江中南建设集团有限公司不存在劳动关系及雇佣关系,其作为自然人,并非具备法定施工资质的单位,因此浙江中南建设集团有限公司将部分工程承包给姚卫军,系违法分包,双方之间的经济责任制承包合同因违反法律、前述司法解释的规定而无效。同样,姚卫军与余贤明签订的承包合同,由于合同主体不合格,亦属无效。
二、实际施工人的工程款请求权
无效的合同自订立时起就没有法律约束力,不能产生当事人预期的经济利益目的,但仍然产生一定的民事法律后果。根据《合同法》第五十八条规定,合同无效一般应返还财产或者折价补偿。在建设工程施工合同纠纷中,由于实际施工人的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程,属于法律上的不能返还也无法返还的情形,因此,只能通过折价补偿方式进行处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。结合本案工程的竣工验收情况,余贤明作为实际施工人,可以请求姚卫军参照合同约定支付工程价款,但余贤明请求浙江中南建设集团有限公司承担连带责任,笔者认为该连带责任的请求依据不足。
根据传统理论,合同相对性在大陆法系称为债的相对性,是指债只能在债权人和债务人之间产生法律拘束力。债权债务关系发生在特定的享有权利的债权人和承担义务的债务人之间。《合同法》第一百二十一条对合同相对性作了强调。在没有法律明确规定的情况下,合同责任的承担应当坚持合同相对性原则。在建设工程施工合同纠纷中,根据合同相对性原则,工程款的支付主体应当是建设工程施工合同的相对方,即发包人应当向承包人履行支付工程款的合同义务。分包合法有效的情形下,总承包人应当向发包人主张工程款,分包人应当向总承包人主张工程款。即使存在多次非法转包、违法分包的情形,亦应坚持该原则,非法转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人向与其签订合同的转包人或违法分包人主张工程款,应以不突破合同相对性为基本原则,只有在法律特别规定的情形下,才准许突破。
在建筑市场上非法转包和违法分包现象大量存在,有的承包人将所包工程分包、转包收取一定的管理费后,不去主张工程结算的权利,而实际施工人往往是资质等级较低的小企业、农民施工队或者是自然人个人,在上手转包人、分包人不履行工程款支付义务时,由于与发包人没有合同关系,很难向发包人主张结算、支付工程款,最终将出现拖欠农民工工资现象,不利于建筑市场有序健康发展,也不利于社会的和谐稳定。如果此时囿于合同相对性原则,则无法保护实际施工人的合法权益,影响了实际施工人或者农民工基本的生存权利,鉴于此,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但是,虽然该条突破了合同相对性原则,赋予实际施工人以诉权,但在主体上也限于向发包人(业主)主张权利,且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,如果发包人已经将工程款全部支付给承包人的,发包人就不应当再承担支付工程款的责任。
本案当中,余贤明的合同相对方是姚卫军,余贤明应当向姚卫军主张欠付工程款,浙江中南建设集团有限公司并非本案发包人,而是总承包人,余贤明起诉要求浙江中南建设集团有限公司承担连带责任违背了合同相对性原则,也没有法律上的依据。
撰稿人   衢州市中级人民法院  王   勇
通讯编辑 浙江省高级人民法院  亓述伟
 
杨亚芬诉浙江一鼎房地产开发有限公司
民间借贷纠纷案
――民间借贷纠纷案件中借款实际交付的举证责任如何承担
 
【裁判要旨】
民间借贷纠纷的贷款人往往仅凭借条来主张自己的债权,在借款人对此债权是否存在、以及具体数额有合理而充分的异议时,应由贷款人对所借款项交付情况及交付数额承担举证责任。如贷款人不能证明,则应承担相应不利的法律后果。
【案例索引】
一审:浙江省台州市中级人民法院(2008)台民三初字第91号(2009年8月31日)。
二审:浙江省高级人民法院(2009)浙商外终字第81号(2010年4月21日)。
【案情】
原告:杨亚芬。
被告:浙江一鼎房地产开发有限公司(以下简称一鼎公司)。
台州市中级人民法院经审理查明:2006年至2007年期间,一鼎公司的法定代表人王孝国经案外人陈幸福介绍,陆续向杨亚芬借款。2006年9月13日至2007年2月12日间,杨亚芬通过宁波市鄞州钟公庙龙达建材经营部(以下简称龙达建材经营部)开立在宁波市商业银行的账号分十次共汇入一鼎公司开立在台州市商业银行的账号人民币1760.78万元(十笔分别为:2006年9月13日,50万元;2006年9月29日,100万元和400万元;2006年10月14日,325万元;2006年10月18日,290万元;2006年10月23日,140万元;2007年1月5日,99.98万元;2007年1月30日,60万元;2007年2月10日,200万元;2007年2月12日,95.8万元)。2007年3月12日,一鼎公司汇入龙达建材经营部人民币100万元用于还款。2007年11月1日,一鼎公司法定代表人王孝国向杨亚芬出具了借条两张,分别载明:“今向杨亚芬借人民币壹仟叁佰壹拾伍万叁仟捌佰元正。借款人:王孝国(浙江一鼎房地产开发有限公司印鉴),2007年11月1日”和“今借到杨亚芬人民币伍仟陆佰陆拾贰万捌仟元整。借款人:王孝国 (浙江一鼎房地产开发有限公司印鉴),2007年11月1日”。此后,杨亚芬多次要求一鼎公司归还借款未果。
台州市中级人民法院另查明,龙达建材经营部成立于2005年12月26日,并于2008年8月8日歇业。其经营范围为:建筑装潢材料、日用杂品的零售。其业主王飞龙系杨亚芬丈夫。
【审判】
台州市中级人民法院经审理认为:
关于本案所讼争借款的本金数额问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定,民间借贷合同自贷款人提供借款时生效。因此,本案杨亚芬与一鼎公司之间的借款合同自杨亚芬提供借款时生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定,在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。故对本案民间借贷合同的生效,应由杨亚芬承担举证责任。本案中,杨亚芬诉称一鼎公司借款为6978.18万元,而一鼎公司在庭审中只承认借到1760.78万元。对于1760.78万元借款本金,不但一鼎公司承认而且有杨亚芬提供的银行汇款凭证和一鼎公司的银行对账单为据,事实清楚,证据充分。
对于其余的5217.4万元大额借款均通过现金交付的事实仅有两张借条和杨亚芬本人的陈述为证,并没有其他证据加以印证,而且杨亚芬的陈述存在以下疑点:第一,在当前银行汇款比现金交易更便捷和安全,且杨亚芬曾分十次其中最少一次为50万元均通过银行汇款的情况下,却将5217.4万元的大额借款分十五次最多一次达六、七百万元通过现金直接交付给王孝国;第二,杨亚芬陈述每次借款前将少则二、三百万元多则六、七百万元的现金提前几天准备好放在家里,由王孝国一人亲自从台州驾车至宁波提走现金;第三,杨亚芬描述六、七百万元大额现金交付的情形时,以大概三、四个编织袋装的模糊语言作答;第四,由杨亚芬保管的作为汇款重要依据的两张汇款凭证和电汇申请书的日期被涂改;第五,杨亚芬陈述两张借条系双方对前期借款本息进行结算后重新出具的借条,但又无法详细说明结算的依据;第六,杨亚芬陈述同一天出具两张借条的目的是分两次归还,但这两张借条上均未注明还款日期而且借款数额均未精确到万元。对于上述疑点,杨亚芬均未能作出合理解释。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。民间借贷合同,属实践性合同,自贷款人提供借款时生效,本案一鼎公司虽然并未否认借条上签名的真实性,但对收到5217.4万元的事实予以否定,杨亚芬应提供相应的其他证据对借款已交付事实予以佐证。因杨亚芬提供的证据不足以证明其主张的已通过现金方式交付了5217.4万元大额借款的事实,故应由其承担举证不能的不利后果。
综上,根据现有证据,原审法院认定一鼎公司向杨亚芬借款人民币1760.78万元。一鼎公司至今尚欠杨亚芬1660.78万元未还,由于双方对还款期限未作明确约定,杨亚芬可以随时要求一鼎公司履行债务。现杨亚芬起诉要求一鼎公司归还该部分借款,理由正当,应予支持。据此判决:一、由一鼎公司于本判决发生法律效力之日起十日内归还杨亚芬借款本金人民币1660.78万元及利息;二、驳回杨亚芬对一鼎公司的其他诉讼请求。
上诉人杨亚芬上诉称:一、一审法院的判决与本案事实不符。2006年8月至2007年11月,杨亚芬经陈幸福介绍认识王孝国后,通过银行转帐及现金交付,共借款给一鼎公司近柒千余万元。二、本案证据充分,一鼎公司应当归还6978.18万元借款。杨亚芬已经提交两份借条,载明借款总额为6978.18万元,足以证明杨亚芬已经将借款交付一鼎公司。请求二审法院撤销原判,改判一鼎公司向杨亚芬返还借款6978.18万元及利息。
被上诉人一鼎公司答辩称:一、从2006年9月13日至2007年12月,杨亚芬分十次汇入一鼎公司帐户1760.78万元。2007年11月1日,杨亚芬带领陈幸福等两人,强迫王孝国在违背自己真实意思的情况下,书写了两张借条。5662.8万元是高利部分,不是借款,也不是王孝国的真实意思表示。二、按杨亚芬一审陈述,其将5217.4万元的大额现金交给王孝国,王孝国独自一人从台州到宁波提取。但是,杨亚芬陈述现金交付的事实、时间等用语模糊。上述事实表明,杨亚芬的陈述并不真实,根本没有将5217.4万元的现金交给王孝国,一审法院认定事实正确。三、对本案的审理,一审法院相当的慎重和重视,一鼎公司对原判亦表示认可。请求二审法院驳回上诉,维持原判。
本院二审开庭审理时,双方当事人均无证据提交。
浙江省高级人民法院认为:因杨亚芬提供的证据不足以证明其主张的已通过现金方式交付了5217.4万元大额借款的事实,故杨亚芬应当承担举证不能的不利后果。据此判决:驳回上诉,维持原判。
【评析】
本案的争议焦点系杨亚芬是否能证明其实际交付了涉案大额借款,这也是我省民间借贷案件审理中经常遇到的一个棘手问题,对于该问题的分析主要分为以下两方面:
一、民间借贷系实践性合同
我国《合同法》第二百一十条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”由此可见,不同于金融性借款合同的诺成性,民间借贷属于实践性合同,款项的实际交付系此类借款合同的生效要件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定:“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”在发生纠纷时,贷款人欲主张自己的权利,除证明双方的借款合意之外,尚需证明该款项已经实际交付的事实,这样才能形成一个有效的借款债权。
虽然民间借贷需实际交付所借款项才生效,但现实中,双方一般只签署一张借条,借款人并不会对收到款项向贷款人另行再出具收条。因此,借条便同时承担着证明双方借款合意以及借款人收到款项的作用。如果没有相反证据,那么一般可以认为贷款人完成了自己的举证责任,其对于借款债权的主张应予支持。
二、贷款人对于款项已实际交付负举证责任
在借款人对贷款人是否交付借款或具体交付数额存有异议,而且该异议合理且充分的话,对于该实际交付的事实仍需其他证据另行证明。这里的合理且充分的异议一般为:大笔借款的转账单证不存在、现金交付的具体事实不清楚等。那么贷款人必须对实际交付款项的时间、地点、方式和批次等进一步举证,可以通过银行汇款单、当事人证人证言来证明。如果贷款人不能证明,法院则认定该借款合同欠缺交付要件,未能生效,对贷款人的返还本金与利息的主张自然也不能支持。 
具体到本案中,对于本案大额现金交付的借贷行为,杨亚芬仅凭借条起诉而未提供付款凭证,债务人一鼎公司又对款项交付提出了合理异议,故出借人杨亚芬应当就其与一鼎公司存在5000余万元大额现金借贷关系及双方借贷发生的时间、款项交付情况等事实继续举证。只有在杨亚芬对本案现金交付的相关情况予以说明,得到合理解释,并且举证能够形成较完整的证据链,达到令人确信的程度,其请求权才能依法得到支持。本案两张借条均未写明利息及还款日期,且借款数额均未精确到万元尚有零头。对此,杨亚芬陈述两张借条系双方对前期借款本息进行结算后重新出具的借条,一鼎公司同一天出具两张借条的目的是分两次归还,但杨亚芬不能提供前期相关借条的复印件或者有关账目情况,也无法说清结算的依据。而且,杨亚芬与一鼎公司之间此前并没有经济往来,缺乏巨额现金借款的信用基础,杨亚芬主张将5000余万元巨额现金出借给一鼎公司,既无相关交付凭证,又无相关担保,杨亚芬未能作出合理解释。杨亚芬陈述每次将数百万元现金装在编织袋内交付一鼎公司法定代表人王孝国,但没有他人能够证明该款项的交付过程。在当前银行汇款比现金交易更为便捷和安全的情况下,杨亚芬与一鼎公司之间大额借款的交付不通过银行转帐行为实现,也有违日常交易规则。而且,双方已认可的1760.78万元借款均通过银行汇款且最少一次仅为50万元,一鼎公司已经归还的100万元借款亦为银行汇付,杨亚芬现主张将5217.4万元借款分十五次最多一次达六、七百万元通过现金直接交付给王孝国,既未说明为何采取现金交付方式而不通过银行汇付,又无法对现金交付相关细节及每次交付数额清楚说明,难以令人信服。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第五条的规定,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案一鼎公司虽然并未否认借条的形式真实性,但对收到5217.4万元现金借款的事实予以否定,杨亚芬应提供相应的其他证据对借款已交付事实予以佐证。因杨亚芬提供的证据不足以证明其主张的已通过现金方式交付了5217.4万元大额借款的事实,故杨亚芬应当承担举证不能的不利后果,即该借款合同未生效,一鼎公司对该笔本金和利息不负返还义务。
编写人  浙江省高级人民法院  霍   彤
 
张正青诉张秀方其他民事纠纷案
――因“婚外情”引发债务纠纷案件的处理
 
【裁判要旨】
一、审理借贷类案件,必要时要审查债务发生的原因。基于违反社会公德形成的借贷关系,不受法律保护。
二、对于以借贷为名,实际上系因“婚外情”引发的债务案件,本质上并非一般债务纠纷,不属人民法院受理民事诉讼的范围。
三、裁判结果不但要于法有据,更要符合社会正义。
【案例索引】
 一审:浙江省杭州市萧山区人民法院(2009)杭萧商初字第1170号(2009年6月30日)。 
二审:浙江省杭州市中级人民法院(2009)浙杭商终字第1138号(2010年4月13日)。
【案情】
原告:张正青,男。
被告:张秀方,女。
杭州市萧山区人民法院经审理查明:
2008年5月19日,张正青与张秀方订立《双方协议》,双方约定:张正青借给张秀方100万元,用于购买杭州市某房产,张秀方用其所有的房产作抵押,并承诺终生不嫁他人,一生做张正青的情人。如果张秀方违反协议,则应当返还借款,如果张正青提出解除情人关系,则张秀方有权不归还借款,将该笔借款充抵作精神赔偿款和生活补助款。同年11月27日,张正青与张秀方再次订立《补充协议》,双方约定:张正青已经出资70万元,以张秀方名义购买杭州市的某房产,该房产的按揭余款由张正青支付。张秀方自愿做张正青的情人,如果张秀方违反承诺,则应退还张正青已经支付的70万元及按揭款,如果张正青提出解除与张秀方的情人关系,则张秀方有权不退还张正青已经支付的70万元以及按揭款。在双方以情人关系相聚期间,在没有专属双方生儿育女协议之前,张秀方不得生育。
2009年2月9日,张正青将张秀方诉至杭州市萧山区人民法院,要求确认双方之间的协议无效,要求张秀方归还借款70万元,并承担案件的诉讼费用。
【审判】
杭州市萧山区人民法院经审理认为:张正青与张秀方之间订立的协议违反了法律规定和公序良俗,损害了社会公德,破坏了公共秩序,应属无效行为。张正青要求确认该协议无效的理由成立。民事行为无效,所得的财产应返还,故张正青要求张秀方返还已支付给张秀方的70万元的诉讼请求符合法律规定。据此判决:张秀方在判决生效后三十日内返还张正青人民币70万元。
上诉人张秀方上诉称:1.根据《民法通则》第六十一条第二款的规定,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。对于双方之间的无效协议,双方都存在过错,一审法院将责任全部归于上诉人,有违合理,显失公平。2.鉴定过程不合理,一审法院对上诉人要求重新鉴定不予准许,依据不足。3.上诉人提供的一些间接证据印证了上诉人支付被上诉人款项的事实。请求二审改判驳回原告的诉讼请求。
被上诉人张正青辩称:1.双方签订的协议及补充协议属附条件的合同,因违反国家法律和社会公德,故合同无效。2.上诉人要求重新鉴定的理由不符合事实,也无相应的依据。3.上诉人的行为不仅不符合法律的规定,在道德层面也存在瑕疵。请求维持一审判决。
杭州市中级人民法院经审理认为:张正青与张秀方无视我国的婚姻家庭制度,企图用金钱去维系不正当的情人关系,其行为违背了社会公德,损害了社会的公序良俗。对张正青与张秀方所订立的两份协议的内容,法律不予保护。本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。裁定:撤销一审判决,驳回张正青的起诉。
【评析】
本案以民间借贷为案由起诉至法院,但实质上系因“婚外情”引发的债务纠纷。对本案的处理不仅涉及到法律效果与社会效果的统一,也体现了民法、婚姻法和民事诉讼法之间的冲突和协调,具有一定的典型意义。
一、本案所涉协议性质分析
本案所涉协议的性质是妥善处置本案的关键。从该协议文本分析,既有借贷协议内容,也有附解除条件赠与协议体现。从协议内容来看,确实协议中使用了借款字样,甚至设定了房产担保条款,有借的形式;协议还约定只要双方之间维持情人关系或张正青提出解除情人关系,张秀方就不用返还借款,也体现赠与之意。但探究协议本义,该协议系建立在“婚外情”这一特定条件下,其目的具有不正当性。尽管法律并无明确规定该行为是否违法,但其违背了社会公德。《民法通则》第七条中规定,民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,实际上吸纳了法理和大陆法系立法例中“公序良俗”的内容。公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称,民法中公序良俗原则是一项具有授权性的基本原则,即通过对公共利益的强调,将契约自由和个人自治限制在社会的一般利益和一般的道德观念框架内。张正青与张秀方之间订立的协议在表面上是附条件的赠与协议,系对私人财产权的处分。但其约定以保持情人关系作为赠与的条件,且情人关系存续与否直接影响款项是否返还。因此,该协议从立约目的上违背了善良风俗,影响了社会秩序,违反了社会公德和婚姻伦理秩序,在效力上应予以否定。
二、本案各种处理思路的分析
围绕本案的处理,一、二审法院存有几种不同思路。一审法院以该协议违反公序良俗为由,判决张秀方将钱款返还给张正青。从表面上看,引用公序良俗原则否定协议的效力,再按照合同无效的处理原则判决返还符合合同法的一般思路,但该意见存在较大缺陷:首先,返还财产并非合同被认定为无效后的唯一处理方式,此外结合民法理论中不法原因给付不得请求返还等原理,本案单纯运用无效后返还的思路处理并非很妥。其次,从社会效果上分析,按这种思路判决可能造成事实上允许包养情妇者行使撤销权,客观上造成“人财两得”的后果,形成不良舆论导向。
二审法院在审理过程中,也存在不同的意见。一种意见认为应驳回张正青的诉讼请求,主要考虑到协议为双方真实意思表示以及张秀方的实际付出,同时根据浙江省高院民间借贷指导意见第三十五条意见(即对当事人主张的有损社会公序良俗的转化借贷不予支持),但这种意见存在以下问题:首先,既然认定双方违背公序良俗,又判决驳回诉请,则张秀方取得70万元并无依据,可能会有矛盾之处。其次,浙江省高院民间借贷指导意见三十五条的本意应该是指对未给付的有损社会公序良俗的情感债务转化的借贷要求给付的应驳回诉请,而本案的情况是已给付,不应直接适用。第三,从社会效果上分析,如驳回张正青的诉讼请求,可能会造成法院支持所谓“二奶”等问题,产生不良导向。
二审法院的另外一种思路认为应驳回诉讼请求并收缴该70万元归国家所有。这种意见主要依据在于我国《民法通则》第一百三十四条第三款规定,即人民法院审理民事案件可收缴进行非法活动的财物和非法所得。但这种思路有以下的问题:首先,从收缴的思路来看,立法本意应该是收缴非法活动的财物和非法所得,一般是指法律禁止且有惩戒性后果的行为,如赌博、违法经营等,包养情妇行为认定为这种意义的非法行为过于严格。其次,收缴并非民事责任承担形式,而是一种惩罚手段。《民法通则》属民事法律规范,其规定类似收缴等带有公权力色彩的惩罚措施只是指引性的条款,一般而言需要下位法的支撑,否则直接运用《民法通则》采取收缴手段,会有公权力对民事领域干预过多之嫌。从立法体例上看,民事法律中收缴的立法模式一般都系以原苏联为代表的社会主义国家立法体例,并非各国通例。第三,70万元可能涉及到夫妻共同财产等问题,如直接收缴国家,会使其配偶丧失了救济权。此外,纵观整部《婚姻法》,除了重婚、遗弃和虐待这三种具有比较大的社会危害性的行为有相关刑法条文规制外,其他规定均未设立相应的罚则。有配偶者与他人同居,违反夫妻之间互相忠实、互相尊重的义务也只有在夫妻双方离婚认定过错时,才具有民事诉讼上的意义。在一定意义上而言,《婚姻法》的一些规定可更多地理解为一种倡导性规范。
驳回张正青起诉的观点是最终裁判结果,它体现了司法的谦抑性和有限性,为法院处理民事纠纷设定了必要界限。本案中的两份协议名为借贷协议,实为包养协议,双方当事人是企图用金钱去维系不正当的情人关系。本案虽然涉及财产关系,但是这种财产关系依附于包养关系。从这一意义上而言,张正青起诉的要求保护的财产权并非正常的民事权益,不受法律保护,也不能纳入通过民事诉讼保护的民事权益的范畴。
三、对审理类似借贷案件的启示
在司法实践中,经常会遇到法院受理的借贷类纠纷并非简单的借贷法律关系引发,其背后隐藏着方方面面的原因,甚至包括一些有违社会公德的债务。此时,借贷法律关系只是一种表象。因此,有必要对债务发生的原因进行审查,对合法的因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务可结合基础法律关系进行审理,对一些有违社会公序良俗而产生的债务,应进一步审查其请求权基础的正当合法性。如当事人主张的权利不宜列入合法民事权益保护范畴的,应以不属法院受案范畴为由驳回起诉。法院并非简单的诉讼技巧竞技场,司法的价值导向和人文关怀始终是法院在案件审理中应当体现和考量的重要因素。对于违背社会公德而形成的债务,比如本案涉及的因“婚外情”引发的债务纠纷案件,即使当事人双方事先约定作为借款处理,但因其行为有伤风化,有损社会公序良俗,不属于合法的民事权益,也不属法院受案范围。
编写人   杭州市中级人民法院  王 宓
浙江省人大常委会内务司法委员会 王志华
 
慈溪市掌起镇经纬汽车配件厂
诉慈溪市环境保护局环保行政处罚案
――对未取得环评批准文件但已投入生产的环境违法行为
是否可以直接处以罚款
 
【裁判要旨】
一、新法实施后,处于持续状态的环境违法行为违反新法规定的,应受新法调整。
二、工商行政管理部门和环境保护行政主管部门各司其职,工商行政登记不能代替环保行政审批。
三、在法律和行政法规对未取得环评批准文件但已投入生产的环境违法行为缺乏明确规定情况下,地方性法规在行政处罚设定权范围内作出的对上述环境违法行为可以直接处以罚款的规定,结合具体案情分析,可作为审理案件的依据。
【案例索引】
一审:浙江省慈溪市人民法院(2009)甬慈行初字第62号(2009年12月21日)。
二审:浙江省宁波市中级人民法院(2010)浙甬行终字第28号(2010年3月16日)。
【案情】
原告:慈溪市掌起镇经纬汽车配件厂。
被告:慈溪市环境保护局。
慈溪市人民法院经审理查明:原告慈溪市掌起镇经纬汽车配件厂自2003年7月8日经工商登记成立,经营范围为汽车配件、五金配件、塑料制品制造、加工。经营地点为掌起镇周家段村。在同一经营场所,原告负责人之子另行办理了工商登记手续,成立了慈溪市掌起镇慈晓五金厂。但两厂实际统一从事五金加工生产,从人员、业务各方面均难以区分。原告未向环境保护行政主管部门报批环境影响评价文件。2008年12月12日,被告向慈溪市掌起镇慈晓五金厂发出环境违法行为限期改正通知书,责令在2008年12月31日前补办环评审批手续,在未取得环评批准前停止五金加工生产,并告知不按时履行将依法处理。原告负责人及慈溪市掌起镇慈晓五金厂负责人均在该通知书“被责令改正单位签收栏”签字。2009年6月30日,被告根据群众举报对原告环境违法行为进行立案。同年7月9日,被告对原告经营场所进行现场勘察,发现原告未经环保部门批准从事有噪声污染的五金加工生产,且噪声排放超标。经调查询问,并履行行政处罚告知义务后,被告于2009年9月3日作出慈环罚[2009]第119号行政处罚决定书,认定原告未取得环境影响评价批准文件,擅自建设五金加工项目,并从事五金加工生产,噪声超标排放,其行为违反《宁波市环境污染防治规定》(简称《规定》)第十条第一款的规定,根据该法第三十条第(一)项的规定,作出责令原告立即停止五金加工生产、罚款20000元的行政处罚。
原告慈溪市掌起镇经纬汽车配件厂诉称:一、慈环罚[2009]第119号行政处罚决定认定事实不清。原告自2003年7月8日起建设五金加工项目并从事五金加工生产,在2008年1月1日之后,原告在未取得环境影响评价批准文件的情况下,继续从事五金加工生产。根据2003年的《建设项目环境保护分类管理名录》,五金加工项目无需进行环评审批。二、原告是经宁波市工商行政管理局慈溪分局核准注册登记后依法开业从事五金加工生产的。工商行政管理机关是最后一道行政审批核准的机关,经工商登记后,原告毋须再向被告等行政职能机关办理其他申请事项。三、被告适用法律错误。1.原告企业开办于2003年,而处罚适用的依据是2007年1月施行的《规定》,违反“法不溯及既往”原则;2.环评审批作为建设项目的前置审批程序,针对的是相关法律施行后的待建项目,而不是已完成的项目,对原告这种已建项目进行处罚于法无据;3.《规定》第十条第一款、第三十条第一款第(一)项针对的是建设单位已经向环保主管部门申请报批环评文件,但经审查没有通过审批而建设生产的行为,并不适用于原告这种未提出环评申报的行为。而且,应报批而未报批与报批后未予批准擅自建设的法律后果是不同的。即使原告未进行环评申报的行为违法,根据《建设项目环境保护管理条例》等相关规定,其所应承担的也仅是“停止建设、限期补办”的法律责任,而不是直接的经济处罚。请求撤销被告作出的慈环罚[2009]第119号行政处罚决定。
被告慈溪市环境保护局辩称:一、被诉行政处罚决定认定事实清楚。原告成立于2003年7月8日,其未取得环境影响评价批准文件,擅自建设五金加工项目,并持续从事五金加工生产,直至被被告查处。上述事实为现场勘察笔录、照片、监测报告、对裘绍均的调查询问笔录所证实,事实清楚,证据确实。二、工商行政管理部门的核准注册登记,不能代替环保许可审批。原告在营业中有涉及环境保护方面的具体行为的,仍须遵守环境保护法律、法规的规定。三、对原告的行政处罚,适用法律正确。原告虽然成立于2003年,但未取得环境影响评价批准文件,擅自建设五金加工项目,从事五金加工生产的环保违法行为处于持续状态,并在2009年7月9日被被告查获。《规定》于2007年8月1日起施行,该规定实施后,原告仍在未取得环境影响评价批准文件的情况下从事五金加工生产,其行为违反了《规定》的相关规定,被告根据该规定,对原告实施处罚,适用法律并无不当。请求予以维持。
【审判】
慈溪市人民法院经审理认为:被告慈溪市环境保护局作为环境保护行政主管部门,对本辖区的环境违法行为享有依法处罚的职权。根据《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第十三条的规定,建设项目可能产生环境噪声污染的,建设单位必须提出环境影响报告书,规定环境噪声污染的防治措施,并按照国家规定的程序报环境保护行政主管部门批准。原告从事的五金加工项目,经监测排放噪声超标,可见原告从事的是可能产生环境噪声污染的项目,依法应当向环保部门报批环境影响评价文件。2008年的《建设项目环境影响评价分类管理名录》亦已明确将金属制品加工制造列为应申报环境影响报告表的项目。原告负有申报义务,而未向被告报批环境影响评价文件,且在未取得环境影响评价批准文件的情况下,建设五金加工项目并投入生产至今,应当给予行政处罚。被告在接到群众举报后,经立案调查,并履行行政处罚告知义务后,依据《规定》第十条第一款、第三十条第(一)项的规定,作出责令原告立即停止五金加工生产、罚款20000元的行政处罚,该行政行为并不违法。原告对其在未取得环境影响评价批准文件的情况下,建设五金加工项目并从事五金加工生产至被告查处这一事实并无异议,因此,被告认定事实并无错误。工商行政主管部门和环境行政主管部门具有不同的行政管理职能。工商登记解决的是市场准入问题,不能代替环保许可审批。原告企业虽成立于2003年,但在《规定》施行之后,原告未取得环境影响评价批准文件从事五金加工生产的事实清楚,被告适用该地方性法规作出行政处罚,并无不当。《中华人民共和国环境影响评价法》以及国务院《建设项目环境保护管理条例》虽然对未依法报批环境影响评价文件和虽经报批但未经批准的行为规定了不同的法律后果,但上述法律、法规针对的是擅自开工建设的行为,对未报批环评文件但项目已投入生产使用的行为则无明确的规定。《规定》则明确了未取得环境影响评价批准文件,建设项目擅自投入生产使用者所应承担的法律责任。该规定与上位法并无抵触,且符合环保立法精神。被告依据该地方性法规对原告作出行政处罚决定,适用法律并无不当。据此,依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(四)项的规定,判决驳回原告的诉讼请求。
慈溪市掌起镇经纬汽车配件厂不服一审判决,提起上诉。在二审过程中,上诉人慈溪市掌起镇经纬汽车配件厂自愿撤回上诉,宁波市中级人民法院裁定准许撤诉。
【评析】
一、新法实施后,处于持续状态的环境违法行为违反新法规定,应受新法调整
古罗马格言“法律仅仅适用于将来,没有溯及力”,在近代已被确认为重要的法治原则,即“法不溯及既往”原则。根据该原则,新法对其生效以前发生的事件和行为不具有法律约束力。因本案原告建设五金加工项目并从事五金加工生产的行为始于《规定》施行之前,故原告行为是否应受《规定》调整成为本案的争议焦点之一。《规定》系宁波市的地方性法规,于2007年8月1日起施行。根据“法不溯及既往”原则,该规定对2007年8月1日前的环境违法行为不具有约束力,但能向后发生法律效力。故本案的关键是2007年8月1日之后,原告是否存在适用《规定》的环境违法行为。
根据《规定》第十条第一款、第三十条第一款第(一)项规定,建设项目未取得环境影响评价批准文件的,建设单位不得开工建设或者投入生产使用;建设项目擅自投入生产使用的,由环境保护行政主管部门责令停止生产使用,并可处二万元以上二十万元以下罚款。要适用上述规定,必须查明原告从事的生产项目是否应当取得环评文件以及是否取得了环评批准文件。本案中,原告未取得环境影响评价批准文件,自2003年起从事五金加工生产直至2009年被被告查处,这一事实是清楚的。至于原告从事的五金加工生产是否应取得环境影响评价批准文件问题。因原告从事的是可能产生环境噪声污染的项目,依照《中华人民共和国环境噪声污染防治法》的相关规定,应当向环保部门报批环境影响评价文件。但由于2003年1月1日施行的《建设项目环境保护分类管理名录》并未将五金加工项目列入具体的名录表,从有利于保护当事人合法权益角度出发,不宜课以原告申报环评的义务。但2008年10月1日起施行的《建设项目环境影响评价分类管理名录》,已明确将金属制品加工制造列为应申报环境影响报告表的项目。由此可认定,在2008年10月1日后,原告未取得环境影响评价批准文件、从事五金加工生产的行为,是违反《规定》的。故本案中,原告的违法事实是清楚的。原告从事五金加工生产行为虽始于《规定》施行之前,但行为持续至《规定》实施之后,且符合法律规范构成要件,应受《规定》调整。
二、工商行政登记不能代替环保行政审批
在司法实践中,经常发生当事人以已通过工商行政管理部门的核准注册登记为由,提出无需再办理环保许可审批的主张。但工商部门和环保部门主管行政领域不同,具有不同的行政管理职能。工商部门核准的是营业主体资格,解决的是市场准入问题。对建设项目行使环境影响评价审查批准权以及建成后投入使用中的监管,则是法律赋予环保管理部门的职权。工商行政管理部门的核准注册登记,不能代替环保许可审批;工商行政管理部门核准了原告的注册登记,也不能等同于原告取得了环保许可。原告在营业中有涉及环境保护方面的具体行为的,仍须遵守环境保护法律、法规的规定。根据《建设项目环境影响评价分类管理名录》规定,原告在2008年10月1日后从事五金加工生产,应当取得环境影响评价批准文件,未取得环评文件擅自从事生产,应当承担相应的法律责任。原告经工商登记成立的事实不能否定其未依法取得环评批准的事实。
三、在上位法缺乏明确规定情况下,下位法在设定权范围内作出的规定,结合具体案情分析,可以作为依据
法律适用问题是本案存在的最大争议。根据《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条、国务院《建设项目环境保护管理条例》第二十四条的规定,对未报批环境影响评价文件的环境违法行为,应首先责令停止建设,限期补办手续。只有在建设单位逾期不补办手续的情况下,才可以处以罚款。而根据《规定》第三十条的规定,对未取得环评文件已投入生产使用的,可以直接处以罚款。根据上述规定,对本案的法律适用存在两种不同的意见:
一种意见认为,根据《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条以及国务院《建设项目环境保护管理条例》第二十四条的规定,对未报批环境影响评价文件的环境违法行为,应首先责令停止建设,限期补办手续。只有建设单位逾期不补办手续,才可以处以罚款。2004年《国务院法制办对关于〈建设项目环境保护管理条例〉第二十八条适用问题的请示的复函》亦明确,对未报批建设项目环境影响评价文件的行为,应当按照该法第二十四条处理。而被告未告知原告限期补办,即对原告作出罚款的处罚,违背了上述法律的规定,系适用法律错误。
另一种意见认为,《中华人民共和国环境影响评价法》以及国务院《建设项目环境保护管理条例》的上述规定针对的是擅自开工建设的行为,对未报批却已投入生产使用的行为则无明确的规定。1999年国家环保总局对宁夏回族自治区环境保护局作出的《关于执行<建设项目环境保护管理条例>处罚规定的复函》,认为对未报批建设项目环境影响评价文件,但已建成并投入生产的建设项目,原则上应按《建设项目环境保护管理条例》第二十八条处理,即可以直接处以罚款。浙江省人民政府颁布的《浙江省建设项目环境保护管理办法》第四十二条第一款明确区分了无环评文件擅自开工建设以及擅自开工建设并建成投入生产这两种行为,并分别规定了相应的法律后果。《规定》在上位法没有明确规定的情况下,对未取得环境影响评价批准文件但已投入生产使用者所应承担的法律责任作出的规定,未违反《中华人民共和国行政处罚法》第十一条关于行政处罚设定权的规定,与上位法也无抵触,且符合环保立法精神。被告依据该地方性法规对原告作出行政处罚决定,适用法律并无不当。
笔者认为,产生上述分歧在于适用法律时如何贯彻行政法的“比例原则”。鉴于本案原告已取得工商营业执照并从事五金加工生产多年的实际情况,在作出罚款的处罚前,告知其限期补办手续,更符合行政法的“比例原则”,即行政机关作出的处罚决定要与行政相对人的违法状态相适应。如果将这种“比例原则”要求上升到合法性的高度,就产生了本案所涉下位法与上位法冲突的理解,进而认为被告适用法律错误。但本案原告与慈溪市掌起镇慈晓五金厂位于同一经营场所,从事同样的五金加工生产,虽挂着两块牌子,实际是在统一从事生产经营。在执法过程中,被告已向慈溪市掌起镇慈晓五金厂发出环境违法行为限期改正通知书,责令补办环保审批手续,并告知了逾期不补办的法律责任。原告负责人在被责令改正单位签收栏签字。故被告事实上已经告知原告限期补办手续,原告对其行为的违法性及不补办环评手续的法律后果应当是明知的。在此情况下,原告拒不办理补办手续,被告作出涉案处罚决定,不存在违反行政法“比例原则”的障碍。因此,本案适用法律是正确的。
编写人   慈溪市人民法院     周   红
     浙江省高级人民法院  马良骥