――不具备偿还能力仍高息借款的构成诈骗罪
 
 
【裁判要旨】
行为人在欠有巨额债务情况下,隐瞒真相、虚构事实向他人借款,致使数额较大的借款客观上无法归还的,应以诈骗罪追究刑事责任。
【案例索引】
一审:浙江省嘉兴市中级人民法院(2010)浙嘉刑初字第36号(2010年9月13日)。
二审:浙江省高级人民法院(2010)浙刑终字第167号(2010年11月22日)。
【案情】
公诉机关:浙江省嘉兴市人民检察院。
被告人:邹晓霞,女,1966年3月9日出生,汉族,浙江省丽水市人,大学文化,住嘉兴市南湖区。
嘉兴市中级人民法院经审理查明:被告人邹晓霞因其经营的嘉兴市金水湾大酒楼为归还欠款利息等,造成资金周转困难而于2007年6月份开始向他人借高利贷,并以后贷还前贷,逐渐导致公司资不抵债。2008年1月至2009年10月间,被告人邹晓霞虚构了在丽水投资矿产、温州投资连锁快餐、昆山投资超市、水电站事故赔偿、银行归还贷款等理由,隐瞒了个人和酒楼真实资金状况,骗取张新玲等23人的借款,并将所得款项大部分用于归还所借高利贷本息,致使张新玲等人损失6258150元。案发后,邹晓霞到公安机关自首。
【审判】
嘉兴市中级人民法院认为:被告人邹晓霞以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相,骗取他人钱款共计人民币6258150元,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人邹晓霞自动投案,并如实供述自己的犯罪事实,是自首,依法可从轻处罚。被告人邹晓霞为了酒楼的经营欠下高利贷,又为还高利贷而骗取他人钱财,在犯罪起因和赃款去向上有别于其他诈骗犯罪,在量刑时可酌情从轻。辩护意见的合理部分,予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定,以诈骗罪,判处被告人邹晓霞有期徒刑十五年,剥夺政治权利五年,并处没收个人财产计人民币10万元;同时判令邹晓霞退赔犯罪所得赃款。
一审宣判后,被告人邹晓霞不服,以主观上没有诈骗故意,客观上没有虚构事实,原判认定事实有误、定性不当为由提起上诉。
浙江省高级人民法院经审理认为:原审认定事实清楚,证据确实充分。被告人邹晓霞以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相,骗取数额特别巨大之财物,其行为构成诈骗罪,应依法予以惩处。鉴于其有自首情节,原审已予从轻处罚。邹晓霞上诉否认其虚构事实、隐瞒真相的理由不能成立,提出要求改判无罪的要求不予采纳。原判定罪和适用法律正确,量刑适当。审判程序合法。故裁定驳回被告人的上诉,维持了原判。
【评析】
审理中对于被告人邹晓霞的行为是否构成犯罪及构成何罪有不同的认识:一种观点认为,邹晓霞借款的目的是为了酒店经营,其借钱时虽未将酒店经营的真实情况告诉债权人,但只表明她是用欺诈的方法借钱,不等于为了非法占有,应按民事欺诈处理,其仅应当承担偿还借款的责任;另一种观点认为,被告人邹晓霞在欠下巨额高利贷本息,且明知再借巨款客观上已无归还可能的情况下,隐瞒事实真相向他人借款,骗钱还债的故意明显,符合诈骗犯罪的基本特征。
本案争议的焦点在于被告人的行为是否属于民事欺诈?主观上有无非法占有的目的,客观上是否属于隐瞒真相虚构事实?我们认为,邹晓霞的行为不是民事欺诈行为,其主观上具有非法占有的目的,客观上也虚构了事实,符合诈骗罪的构成要件,其行为构成诈骗罪。
一、诈骗罪与民事欺诈行为的区分
诈骗罪是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大之公私财物的行为。民事欺诈行为则是指在民事活动中,一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示,使对方陷于错误认识,从而达到引起一定民事法律关系的不法行为。两者都可表现为在经济活动中采用欺骗方法取得对特定财物的不法占有状态,主要区别在于:一是民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法,旨在诱使对方陷入认识错误并与其交易从而获取一定的经济利益,不具有非法占有公私财物的目的;而诈骗的目的是让对方陷于错误认识而处分财产,从而达到非法占有公私财物的目的。二是民事欺诈行为人在签订合同之后,总会以积极的态度创造条件履行合同;诈骗行为人根本无履行诚意或履行能力,即使有一点履行合同的行为,也是象征性的“虚晃一枪”。三是民事欺诈行为人为了减轻责任可能进行一定程度的辩解,但不会逃避承担责任;而诈骗行为人则是要使自己逃避承担责任,最终使对方遭受损失。
其中,是否具有非法占有的目的是二者相区分的关键所在。尽管“非法占有目的”属于行为人的主观心理状态,但它必然通过一系列外化的客观行为表现出来。因此,我们可以根据行为人实施的客观行为活动为基础事实,综合考虑行为人事前、事中以及事后的各种主客观因素进行整体判断,经过周密论证,在排除其他可能后,得出正确结论。一般来讲,借助合同实施诈骗犯罪的行为,在诉讼证明和司法认定非法占有目的过程中,须综合考虑、审查分析以下几个要素:一要看合同主体身份是否真实;二要审查行为人有无履约能力;三要审查行为人有无采取诈骗的行为手段;四要审查行为人有无履行合同的实际行动;五要审查行为人未履行合同的原因;六要审查行为人的履行态度是否积极;七要审查行为人对财物的主要处置形式;八要审查行为人的事后态度是否积极。①
二、被告人的行为符合诈骗罪主客观构成要件
1.邹晓霞通过自己的积极行为实施了诈骗行为。邹晓霞在经营活动中欠下巨额高利贷本息,这是其在借款之前的真实经济情况。但因急需资金用于填补不断扩大的高利贷黑洞,邹晓霞隐瞒了个人和公司的真实资金状况,虚构了在外地投资、归还银行借款等事实,并以高息作诱饵向张某等多个债权人借得大笔款项,用以偿还高利贷本息。如果张某等债权人知道酒楼的真实经营状况、邹晓霞个人负债情况及其“借款”的真实用途,那么断然不会向邹晓霞出借款项。因此张某等人对邹晓霞的借款是基于邹晓霞虚构的事实,对客观情况产生错误判断后对各自财产所作的错误处分。可见,邹晓霞积极作为的目的并不是出借人张某等所期望的通过双方履行借、还款义务,各自谋取一定的利益,而只是想让张某等债权人对其虚构事实信以为真,取得其借款后用于偿还高利贷本息。
2.邹晓霞具有非法占有他人财物的主观故意。邹晓霞明知自己及公司的资金状况严重恶化,深陷巨额高利贷,根本不可能再有能力履行借款合同时,通过欺骗手段向他人借钱的结果只能导致出借人财产损失。但为了填补不断扩大的高利贷黑洞,邹晓霞只好不断地“拆东墙补西墙”,任凭损失不断降临到各个出借人身上。虽然对于邹晓霞而言,其没有直接占有借款并进行挥霍的主观故意,客观上是将借款用于填补巨额高利贷本息,但是用于挥霍还是归还高利贷的区别仅在于处分方式,该二种处分行为导致借款无法归还的后果是一致的。从常理分析,在当时所处的资金状况下,作为一个市场经济人,邹晓霞理应认识到通过正常的经营活动已不可能偿还高利贷本金及许诺的高额利息。尽管邹晓霞也采取了部分归还的行为,但那是为了拖延问题败露的时间,以争取骗取更多资金,不可能改变诈骗的本质。虽然被告人一再表示没有非法占有的故意,但其采用虚构事实、隐瞒真相的手段取得借款,并将借款用于偿还高利贷本息,致使无法归还,且实际造成出借人巨额损失,已经否定了其辩解,也在客观上和法律上确定了其“非法占有”的存在。至于邹晓霞出具的借据,只不过是其“借钱”时的幌子、道具,当然也不存在纠纷发生后,想方设法通过履行还款义务减轻自己的责任,使对方挽回所遭受的损失问题。综上分析,可以认定邹晓霞“借钱”之初就具有非法占有他人财物的目的,其“借款”行为根本不属于民事欺诈行为。
3.邹晓霞的“借款”金额符合诈骗罪的定罪标准。本案涉案金额达600余万元,已大大超出了刑法和相关司法解释对于诈骗罪的定罪标准,且属于“诈骗数额特别巨大”。
三、被告人的行为不构成合同诈骗罪
1.本案的借款合同不属于合同诈骗罪之“合同”。合同诈骗罪之合同,不论是书面的非书面的,民事的经济的,都体现市场秩序,即具有三方面特征:具有财产内容、存在于市场经济活动中、反映市场经济条件下的交易关系。②不体现市场秩序的有关身份关系的合同(协议)以及不反映交易关系典型形式的不附条件的合同,比如民事法律有关“婚姻、收养、监护等协议”、民间借款合同、无偿的保管合同、仓储合同、委托合同代理合同等,①就不是合同诈骗罪中的“合同”。本案邹晓霞利用实施的骗取他人财物的借款合同就属于上述不附条件的合同,虽然合同本身具有财产内容,但是该合同并未存在于市场经济活动中,且双方当事人间并未形成对价交换关系,财产的流转是由单方履行义务产生的,不反映市场经济条件下的交易关系,故不属于合同诈骗罪之“合同”。
2.邹晓霞的行为未侵犯合同诈骗罪的犯罪客体。根据刑法理论,犯罪客体分为三个层次:一般客体、同类客体和直接客体。从一般客体到同类客体再到直接客体的贯穿,意味着直接客体的确定不能脱离同类客体,同类客体的确定,亦不能脱离一般客体。按照这种结构,利用合同进行诈骗的行为,只有扰乱了市场秩序②进而破坏了社会主义市场经济秩序,才构成合同诈骗罪。结合案件的具体事实和刑法第二百二十四条关于合同诈骗罪的具体规定,我们可以看到:因邹晓霞与被害人之间签订了所谓的“借款合同”并非要进行商品交换活动,不体现市场秩序,故不具有规制市场活动的意义,因而其所侵犯的当然就不是市场经济秩序而不具有扰乱市场秩序的类型化特征。
3.刑法第二百六十六条关于“本法另有规定,依照规定”的理解适用。合同诈骗罪与诈骗罪是特别法与一般法的关系,二者的规定是法条竞合。“本法另有规定,依照规定”的规定,肯定了法条竞合时只能适用特别规定。而适用该条的关键在于对竞合规定的规范目的进行比较,即利用合同的诈骗行为,到底是侵犯了刑法所保护的市场秩序还是财产所有权关系,如果是前者,当然属于“本法另有规定”而构成合同诈骗罪,否则只能依照第二百六十六条定诈骗罪。如果我们往返于事实与规范之间,继续进行“类型化”的思考,并且把主观罪过作为犯罪构成要件的核心甚至是唯一要件,犯罪构成要件的认定不过是用客观事实对主观要件的认定,③那么就可以得出这样的结论:邹晓霞运用“借款合同”这种合法的形式,所要达到的不过是非法占有他人财产所有权的目的。故应构成刑法第二百六十六条规定的诈骗罪。
撰稿人    海宁市人民法院       郭百顺
          嘉兴市中级人民法院   张  涛
通讯编辑  浙江省高级人民法院   郑晓红
 
①王桂云、陈增宝:《从一起虚报注册资本案看合同诈骗与合同欺诈的区别》,载《中国审判》2008年第3期。
②殷玉谈、丁晶:《合同诈骗罪的司法认定》,载《中国刑事法杂志》2009年第1期。
①王志辉、孟繁英:《略论合同诈骗罪之“合同”――民法学理论为视角》,载《学术交流》2007年第12期。
② 市场秩序专指在市场经济中,市场主体在进入市场,参与市场交易,进行市场竞争中必须遵循的经济准则和由此形成的有序状态。参见李少平:《扰乱市场秩序犯罪的法律适用》,人民法院出版社2001年版,第12-13页。
③陈忠林:《刑法散得集》,法律出版社2003年版,第172页。
陈文炳诉胡科君、陈立波海事海商纠纷案
――合同外第三人主张他人合同无效的,是否具
 
有原告主体资格
 
 
【裁判要旨】
合同外第三人以他人的合同系恶意串通、损害其利益为由请求法院确认该合同无效的,该第三人起诉时已提供初步证据,证明其与该合同有一定利害关系的,应当认定其具有原告主体资格。
【案例索引】
一审:浙江省宁波海事法院(2010)甬海法舟商初字第126号(2010年7月7日)。
二审:浙江省高级人民法院(2010)浙海终字第145号(2010年9月19日)。
【案情】
原告:陈文炳。
被告:胡科君、陈立波。
2010年6月21日,陈文炳向宁波海事法院起诉称:“海丰101号”船原系胡科君、陈立波合伙经营,胡科君、陈立波各持50%股份。2009年8月11日,胡科君以经营船舶及做生意为名,向陈文炳借款110万元后,不知去向。2009年9月10日,舟山市普陀区公安分局以胡科君集资诈骗案立案侦查。同年10月27日,舟山普陀农村合作银行勾山支行起诉胡科君、陈立波要求归还抵押贷款120万元,该案件在一审法院审理期间,“海丰101号”船被诉讼保全。因得知陈文炳等人欲起诉胡科君名下债务,胡科君将在“海丰101号”船上50%股份转让给陈立波。对于股份款的支付,陈立波声称退股款合计150万元,其中120万元股份款归还贷款给信用社,余30万元现金交付给胡科君,并在法院办妥付款及解除保全等手续后于2009年12月9日将50%股份过户登记。陈文炳认为勾山支行的120万元贷款系胡科君、陈立波合伙之债不应由胡科君一人归还,陈立波、胡科君的并股行为系恶意串通转移财产行为,损害了陈文炳的利益,故诉至一审法院,请求依法确认陈立波、胡科君订立的“海丰101号”船舶内部股份转让协议无效。陈文炳为证明其诉讼主张,向法院提供了《抵押借款合同》、《船舶内部股份转让协议书》、《渔船船舶注销、中止登记申请表》、《渔业船舶所有权证书》等证据。
【审判】
宁波海事法院经审理认为:根据陈文炳诉请,陈文炳对胡科君享有债权,现胡科君将其船舶股份转让给陈立波,如陈文炳认为该行为损害其债权,可以根据合同法下撤销权的相关规定请求撤销胡科君、陈立波间的股份转让行为以获得救济。对于陈文炳在本案主张胡科君、陈立波恶意串通损害其利益而请求确认胡科君、陈立波间的股份转让协议无效,陈文炳与胡科君、陈立波的股份转让并无在法律上的直接利害关系,其提出该项诉请不符合我国法律规定的起诉条件,故本案陈文炳诉讼主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第(一)项、第(四)项、第一百四十条第(三)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百三十九条之规定,裁定驳回陈文炳的起诉。
陈文炳上诉称:其选择的请求权基础是适用《合同法》第五十二条之规定,这与陈文炳是否行使债权人撤销权并不矛盾,该法第五十二条是从维护公共利益的角度进行的规定,当然也包括债权利益。因胡科君有巨额债务,为逃避他人追债,将其名下股份转让给陈立波,应付的转让款中120万直接予以偿还合伙债务,实际胡科君应分担的债务仅为60万元,另60万债务系陈立波应还,但该60万元实际也由胡科君清偿,损害了陈文炳的权益。且陈立波、胡科君在股份转让时,胡科君未到场,相关手续均系陈立波一人操办。胡科君、陈立波二人恶意串通损害了陈文炳的债权。请求二审法院予以纠正。
浙江省高级人民法院经审理认为:从陈文炳的诉讼请求以及起诉理由可知,其并未主张胡科君、陈立波的股份转让价格过低,故不符合《中华人民共和国合同法》第七十四条关于撤销权的适用情形。根据该法第五十二条规定,有下列情形之一的,合同无效:(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益。本案陈文炳即为该法第五十二条第(二)项中的“第三人”,陈文炳提供了初步证据证明其与胡科君、陈立波的股份转让合同有法律上的直接利害关系,故其具有原告主体资格。陈文炳主张其为适格原告的上诉理由成立,裁定撤销宁波海事法院一审裁定,指令宁波海事法院对本案继续审理。
【评析】
一、合同外第三人有权主张他人合同无效
无效合同是指当事人所缔结的合同违反了法律的强制性规定或公序良俗,在法律上不按当事人合意的内容赋予法律效力的合同。无效合同具有自始无效的特性,法院或仲裁机关可依职权审查,合同当事人也可以主张无效。但对于合同外第三人是否有权主张他人合同无效的问题,司法实践中存在较大分歧。否定者认为合同外第三人的权益受损可以通过债权人行使撤销权之诉得到救济,不需要通过合同无效之诉救济。由于合同之债具有相对性,如果允许合同外第三人对该合同提起无效之诉,会扰乱正常的交易秩序,为一些人恶意诉讼、滥用诉权提供可乘之机。笔者认为上述理由不能成立:首先,第三人主张合同无效与债权人行使撤销权不同。无效之诉一般适用诉讼时效保护,①而撤销权适用除斥期间。无效的合同比可撤销的合同在违法性程度上较重,诉讼中两者可能存在竞合的情形,但无效之诉中受损害第三人有权主张合同无效、返还财产、赔偿损失,而撤销权的范围只限于撤销“债务人放弃到期债务或无偿、低价转让财产的行为”,可见,主张合同无效之诉对债权人的利益保护较撤销权周全。其次,他人之间签定的合同涉及第三人利益的情形在民事关系中相当普遍,如第三人可能又会是他人合同当事人的普通债权人、债务人、标的物的善意占有人、标的物的原所有人、当事人的法定代理人、继承人等,若他人之间签定的无效合同只损害到该第三人的利益,法院或仲裁机关很难发现、判断。如果不允许该第三人提起合同无效之诉,这涉及由谁来启动无效之诉以及该第三人应如何维权的难题。民法理论将无效合同区分为绝对无效和相对无效,有一定的现实意义。所谓绝对无效是指内容违反了法律的强制性规定或公序良俗,任何人均可主张无效,法院或仲裁机关依职权审查,而相对无效则是指某些特殊的合同尽管具有违法性,只涉及特定第三人的利益受损害,诉讼标的为侵权法律关系,对此类无效合同只限由特定第三人提起合同无效之诉,不允许无利害关系人主张,既确保了合同的相对性,又保护了特定第三人的利益。我国《合同法》中只有无效合同的概念,没有区分绝对无效和相对无效,有立法上的缺陷,从该法第五十二条规定“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,合同无效”的表述看,只能解释为任何人均可主张他人合同无效,因此第三人也当然享有实体上的诉权。但司法实践中应要求该第三人提供其与他人合同有一定利害关系的证据,以防止与他人合同无关的人滥用诉权。
本案陈文炳主张胡科君、陈立波签定的股份转让合同系有意损害其利益,其并没有主张船舶股份价格明显偏低,故不能适用《合同法》第七十四条关于撤销权的规定。陈文炳选择适用《合同法》第五十二条之规定,其提供了初步证据,因而享有主张他人合同无效的诉权。
二、对合同外第三人的原告资格应是形式审查 
合同是否无效属实体问题,但由谁主张,则属程序问题。诉权是为实现实体权益而进行诉讼的程序性权利,一般要求存在诉的利益为前提,我国《民事诉讼法》第一百零八条第(一)项对原告的条件作了规定,要求原告必须是与本案有“直接利害关系”的公民、法人和其他组织。所谓与本案有“直接利害关系”,是指作为原告的公民、法人或其他组织自身的财产权、人身权或其他民事权益受到侵犯或者是与他人直接发生了民事权利义务上的争议,其以自己名义进行诉讼,并受法院裁判拘束的人,亦即强调原告资格与民事实体主体的同一性。但是,我们认为,程序当事人与实体当事人系不同阶段的当事人,在证明责任上应有所不同,对程序当事人只要其提供有关初步证据,能证明其与本案有一定利害关系的,应当认定原告资格适格。
本案陈文炳主张胡科君、陈立波以股份转让合同为名,恶意串通、损害其利益,其已提供《抵押借款合同》、《船舶内部股份转让协议书》等初步证据,证明其与该合同存在一定的利害关系,故其应当具有原告主体资格,至于该证据能否采信以及实体上能否得到支持则应在法院审理后解决。①
编写人   浙江省高级人民法院   董国庆
 
①在无效合同法律关系中,主要有确认合同无效、返还财产、赔偿损失三种请求权。通说认为确认合同无效适用诉讼时效规定,但也有学者认为确认合同无效虽名为请求权,但实为实体法上的形成权,故不适用诉讼时效规定,而应适用除斥期间规定。返还财产请求权、赔偿损失请求权适用诉讼时效规定。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》对上述问题未作规定。
①一审法院于2010年12月8日对本案进行了继续审理,查明:胡科君、陈立波签订股份转让协议时间早于陈文炳对胡科君的借款时间,陈立波依据股份转让协议支付了相应对价。且(2009)舟商161号民事判决已经认定勾山支行贷款120万元的债务人为胡科君个人,陈文炳主张胡科君、陈立波间的股份转让协议存在恶意串通,证据不足,遂判决驳回陈文炳的诉讼请求。