在刑法理论上,行贿罪与受贿罪属于对象犯,在通常情况下,行贿方与受贿方的行为均成立犯罪 ,在实践中,行贿与受贿是对向性行为,是引发受贿犯罪的温床,因此,在打击受贿犯罪的同时,也要打击行贿犯罪 。然而在我国的司法实践中相对于受贿罪的处罚而言,对行贿行为追究刑事责任的却很少见。其主要原因,笔者认为是因为行贿罪中附加条件“为谋取不正当利益”设置不合理。
一、 何为“谋取不正当利益”
《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款规定“行贿罪是指为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的行为,同时还规定:“在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。” 从该条文的规定可以看出,构成行贿罪的必备要件是要为“谋取不正当利益”,即行贿人在主观上是明知自己的行为是收买国家工作人员利用职务上的便利为自己谋取不正当利益而实施这种行为,意图谋取不正当利益。
(一)“谋取不正当利益”的内涵
在我国1979年《刑法》第一百八十五条关于行贿罪的规定中并没有出现“不正当利益”的要求,这说明当时刑法的制定者对行贿人的主观故意并没有限制。两高于1985年在联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中第一次对行贿罪的主观故意作了规定,该解释“关于受贿罪的几个问题”中第4条第一款规定“个人为谋取非法利益,向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的,应按《刑法》第一百八十五条第三款追究刑事责任。”两高的这个解释已经超出了1979年《刑法》行贿罪本来的规定,是一种扩大解释。而最高人民检察院在1986年发布的《人民检察院直接受理的经济检察案件立案标准的规定(试行)》中又作了另一种解释,该解释“关于贿赂案的立案标准”中第2条第二款规定,行贿罪是指“为使国家工作人员利用职务上的便利,为其谋取利益,而非法给付财物的行为”。对于利益的解释又没有了“非法”的限制。这种前后矛盾的条文给执法带来了混乱。全国人大常委会1988年在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对这个问题作了统一,该规定“关于贿赂罪”中第7 条规定“为谋取不正当利益,给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的,是行贿罪。”这也是“不正当利益”第一次出现在关于行贿罪的正式立法规定之中。1997年修订的新《刑法》关于行贿罪也作了如此规定。
第一次对“谋取不正当利益”含义作出解释的是两高《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》,其中明确规定“谋取不正当利益,是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中关于“谋取不正当利益”的解释也是如此。2008年11月20日两高联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条对“谋取不正当利益”的内涵作出了全新的规定,拓展了“谋取不正当利益”的范围,增加规定两种类型的不正当利益:(1)谋取违反规章、政策规定的利益;(2)要求对方违反规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便调解。
(二)“谋取不正当利益”的界定
从两高的解释中,我们可以总结出,谋取不正当利益存在两种表现形式,一是谋取违反法律、法规、国家政策、规章以及拓展至党的政策、地方政府规章、行业规范的利益,这可以称为利益违法;二是谋取违反上述规定的帮助或者方便条件,可以称之为程序违法。
利益违法是指行贿人意图通过行贿所达到的目的违反了上述规定。如行贿是为了走私、逃避刑事责任等。认定利益违法,首先判断的是行贿人所违反之规定的合法性。利益违法类的行贿罪是社会影响极其恶劣的犯罪行为,因为行贿人的主观目的就有极大的反社会性,因而无论是两高的司法解释,还是最高检的立案标准,都将为谋取非法利益的行贿罪列为打击重点。
所谓的程序违法是指,行贿人意欲通过行贿所达到的目的并不违反法律、法规或政策、规章的规定,但其要求国家工作人员或者有关单位为其获得利益所采取的手段却违反了法律、法规或政策、规章的规定。如在建筑工程招标过程中,行为人虽符合投标条件,正常招标也有可能中标,却通过向有关人员行贿的方式暗箱操作,使自己中标。这种行为就违反了招投标的有关程序规定,数额较大的应构成行贿罪。
二、“为谋取不正当利益”在实践中的困惑
当前,职务犯罪呈现大案要案多、窝案串案多等特点,伴随着官员纷纷落马成为阶下囚的同时,行贿人(包括为谋取正当利益和为谋取不正当利益)大多数逍遥法外,以致造成了他们侥幸的心理,从而也更进一步加速成了受贿犯罪呈急剧攀升的趋势,这是一个值得深思的问题。反观我国的行贿行为立法也有目的条件,即刑法规定为行贿罪和“为谋取不正当利益”之目的。由此使我们进入了尴尬的境地,一方面是行贿犯罪案件的急剧上升,另一方面却是行贿犯罪案件的打击不力。在实践中,对行为人进行行贿的行为司法机关一般不难查证,但查证其是否为谋取不正当利益之目的,特别是没有谋取到不正当利益的行为,却显得有些力不从心。同时也大大增加司法成本,尽管有些学者指出通过行为人的行为可以判断行为人的目的。但我们认为那只是一个推理和判断,有现实生活中一般情况下是很难准确掌握(明显违法犯罪行为除外)的。在目前的立法体制下,要证明一个人犯了行贿罪,不仅要证明其有行贿的行为和事实,而且要证明其具有谋取不正当利益之目的,将会带来两个方面的麻烦,一方面是投入大量人力物力资源,其结果是怎么也查不清楚,也许明知他有谋取不正当利益之目的,但证实不了,到头来放纵了行贿人;另一方面即使证明了他具有谋取不正当利益的目的,但在司法实践中容易造成“口供”定罪的现象。
三、取消行贿罪中 “为谋取不正当利益”的思考
(一)“为谋取正当利益”进行行贿具有犯罪的本质特征
众所周知,行贿罪的客体特征是国家工作人员职务行为的廉洁性,行为人不论是为了“谋取正当利益”或是为了“谋取不正当利益”而进行行贿,其行为本身都已造成了对国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯和亵渎,具有严重的社会危害性,符合犯罪的本质特征。行为人之所以给予国家工作人员以财物,就是因为看中了其所处的地位和手中掌有的权力。国家工作人员公务行为的廉洁性的本质在于其公务行为的不可收买性。国家工作人员为国家所雇用而依法履行公务,其报酬只能由国家以薪金的形式支付,不应当接受其他任何机构和任何个人给予的任何财物。而行为人为谋取正当利益向国家工作人员进行行贿的行为是对其公务行为的收买,对其公务行为廉洁性的破坏,和为“谋取不正当利益”向国家工作人员行贿的本质特征是一样的。行为人以“正当利益”为目的向国家工作人员行贿只能说明其主观恶性要比以谋取不正当利益目的的行贿行为轻,仅对量刑有影响,有意义,并不影响其严重危害社会性的实质。这正如有学者指出的那样,受贿罪不应以“为他人谋取利益”及“为请托人谋取不正当利益”作为构成要件,接受了贿赂就足以说明其严重的社会危害性。只不过是与行贿罪相比,任何目的(不当和不正当)的行贿行为都是从外部对国家工作人员公务行为廉洁性的侵犯,并没有实质的差异 。因此,为“谋取正当利益”的行贿行为也应规定为犯罪。
以上仅就“为谋取正当利益”的行贿行为对行贿客体的侵犯来说明其严重的社会危害性的,这是直接造成的危害。其实,一个行为的社会危害性的程度还不只是对客体直接的侵犯,还包括间接造成的后果。“为谋取正当利益”之行贿行为的严重的社会危害性还表现在以下几个方面:
 1、 侵害了党纪国法的严肃性,损害党和政府形象,不利于党风政风的根本好转,不利于预防腐败。
2、造成了社会公众心理负担。在当前社会中,大多数人都有认定,办任何事情(正事和非正事,大多数情况下是正事)都需要“送礼”,否则根本办不成事。其与行为人的经常行贿而刑法对“谋取正当利益”进行行贿行为的“宽厚仁慈”是分不开的。人们认为这是自然而然的事情,这是“正道”。因此,在大多数人不富裕的情况下会因此失去很多应得利益的,因为“没钱办不成事”,其对社会造成的负面影响是不可估量的。
3、会扰乱经济秩序,破坏公平竞争,不利于惩治腐败,不利于保护国家和人民的利益。
4、阻碍了依法治国进程的推进和发展。当然,行为人为谋取正当利益而进行行贿到底是无奈还是由于其他原因都有不影响其对国家公务人员职务行为的收买性质。
(二)与《联合国反腐败公约》及国外相关立法的比较
2003年10月31日第58届联合国大会通过了《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》),2003年12月10日,在联合国高级别政治会议上,我国政府签署了该《公约》。《公约》仅规定影响力交易及贿赂外国公职人员或者国际组织官员两类特殊贿赂行为时,需要以“谋取不正当好处”为成立要件。而《公约》第十五条规定了一般行贿罪:“直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处,以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为”。另外,《公约》在第十六条、二十一条规定了向外国官员行贿罪和私营部门行贿罪,从这几个条款都可以看出,《公约》规定的一般行贿罪对行贿人的主观方面都未要求以“为谋取不正当利益或者好处”为成立要件。日本刑法第198条规定:“提供、提议提供或约定提供第197条到第197条之4所规定的贿赂的人,处3年以下有期徒刑或250万日元以下的罚金。”可见日本刑法对于行贿人的行贿目的也未作要求。除日本以外,其他许多国家对于行贿罪的行贿目的也都未作要求。由此我们可以看出,《公约》及外国有关刑法规定的行贿罪重在对行贿行为性质的昭示,且构成要件相比我国刑法的规定也宽泛得多。
(三)“为谋取正当利益”与“为了谋取不正当利益”均定为犯罪之可行性
我们知道,利益一般情况下可分为正当利益与不正当利益。追求利益是人类最一般基础的心理特征和行为规。因此,我们可以毫无疑问的说,任何一个行为人进行行贿都有其目的。当然包括正当利益目的和非正当利益目的,绝对没有单纯的行贿行为。在一般情况下(谋取非正当利益构成犯罪另当别论),我们不必在行为人主观目的上煞费心思,可以大大节约司法资源。以谋取利益作为行贿罪的一个主观方面的要体,只要证明其有行贿行为就行,而不必去证明其为谋取利益之目的,因为,利益是任何一个行为人进行为都具有的。没有无目的之行为。也许有人说,个别人进行行贿只是一种感情投资行为,而此根本谈不上正当否。但是我们细细分析考察一下就会发现,他们向国家工作人员感情投资绝不单单是一种感情投资,而是为了将来获得某种利益,采取一种“放长线钓大鱼的方式”。不惜重金拉拢收买国家工作人员。在行贿时,并没有且明确的请托事项。看起来像是建立感情,其实质毫无疑问是为以后谋取利益创造条件 。不以谋取不正当利益为构成要件,可以更有力地查处行贿犯罪行为,从而进一步遏制受贿犯罪行为的不断蔓延。
综上,笔者认为,任何人无论是为了“谋取不正当利益”还是“正当利益”,只要是为了国家工作人员手中的职权而向其行贿,数额较大的,就应当构成行贿罪,应当依法受到刑法处罚。因为行贿人之所以去行贿,肯定是为了获取某种利益,行贿的目的就是为了获得利益,如果将 “为谋取不正当利益”或者“为谋取利益”作为行贿罪的构成要件,那么就可能助长一些人进行长期感情投资,用金钱和美色腐蚀、拉拢国家工作人员,待日后需要时再利用国家工作人员手中的权力去获取利益,这样就不会构成贿赂犯罪了。因此,无论从行贿罪的法理上分析,还是从跟国际接轨,严密刑事法网、严惩腐败贿赂行为的司法实际需要来看,取消行贿罪中“为谋取不正当利益”的规定都是可取的。
四、完善行贿罪立法的几点构想
针对上述观点,对我国的行贿罪作以下立法构想:
(一) 行贿罪之定义界定
我们建议对行贿罪作如下定义:行为人给予国家工作人员以财物的是行贿罪,其主要法律特征为:
 1、本罪的客体是国家工作人员公务行为的廉洁性和不可收买性,行贿对象是国家工作人员。
2、本罪的客观方面表现为给予国家工作人员财物的行为。其方式是多种多样的:有直接给予的,也有转手间接给予的,有事中给予的,也有事前或事后给予的,有明示给予的,也有心照不宣给予的;有主动积极给予的,也有由对方索取被动消极甚至无奈地给予,但谋取了不正当利益的等等。
3、本罪的主体是达到法定责任年龄并且具有刑事责任能力的我国公民或在我国境内外国人以及无国籍人。
4、本罪的主观方面是直接故意,明知自己的行为对国家工作人员公务行为廉洁性的侵犯。
(二) 行贿罪应设置罚金刑
罚金刑是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。我国刑法顺应了世界刑罚发展趋势,引入经济刑罚观,改变过去片面强调生命刑和自由刑的立法倾向,调整了刑罚结构,规定了大量的罚金刑,这对遏制经济犯罪和财产犯罪有明显的针对性,并能达到公正与效益兼容的作用。现行刑法对盗窃、抢劫等财产型犯罪普遍规定了并处或单处罚金刑,而对于行贿犯罪,我国刑法仅对单位行贿罪规定了罚金刑,对行贿罪只有当后果特别严重,被判处无期徒刑时才能并处没收财产,这不能不说是一种立法欠缺。对于行贿者而言,违反法律贿赂他人的目的就是要掠取更多的经济利益,科处罚金刑可以击中其痛处,有效地抑制其贪财图利的动机,从而使其对自己的犯罪行为重新作出评价。罚金刑或单处或并处,运用灵活,对于行贿未造成严重后果或符合从轻处罚的条件,不适合判处较重自由刑但行贿数额又较大的行贿人,处以罚金刑也体现了罪刑相适应的原则。秘鲁最高法院第二临时刑事法庭就以行贿罪判处秘鲁前总统顾问、国家情报局主管蒙特西诺斯15年监禁,并处以5000万索尔(约合1538万美元)的罚款 ,他国的法律值得立法机关的借鉴。关于罚金数额,建议在法律上作出统一规定,既要有最低限额,也要有相应的确定原则,尽量便于实际操作,同时也防止执法者的随意执法。
五、结语 
针对我国刑法中所规定的行贿罪的立法缺陷,为惩治和预防行贿罪,必须从立法完善入手,才符合罪刑法定原则的要求。因此,在目前发达的市场经济条件下,笔者认为有必要修正刑法对行贿罪的处罚规定,取消“为谋取不正当利益”构成要件,可以并处或者单处罚金刑,这样对惩治贪利型犯罪有十分重要的意义。