关于审理农村土地流转纠纷案件的调查与思考

丽水市莲都区人民法院课题组

一、前言：研究对象与逻辑前提的阐明

本调研所称的农村土地流转是指法律允许或者暂时法律规定模糊但政策上允许乃至鼓励的农村土地（林地）使用权流转。也即物权法上用益物权（宅基地使用权、承包土地的经营权、集体经营性建设用地使用权）的流转。本调研对前述三类权利

的称谓作与物权法不同的表述，是为了与研究成果相对应。如将惯常的“土地承包经营权”改称“承包土地的经营权”，彰显的是本调研主张的经营权流转而非承包权流转的观点，又如将惯常的“集体建设用地使用权”改称“集体经营性建设用地使用权”，彰显的是本调研主张的集体非经营性建设用地不得流转的观点。新称谓并非课题组刻意标新立异，称谓本身取自中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（2014年中央一号文件）以及中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》的权威表述。

本调研中的宅基地使用权的流转包含了小产权房买卖的处置，因为小产权房买卖的实质是房屋所附着的宅基地使用权买卖。承包土地的经营权流转包含了承包林地的经营权流转，因为林地也可以被理解为广义上的土地。2014年中央一号文件中将“完善集体林权制度改革”的内容置于“深化农村土地制度改革”的大项下，也体现了同样的思路，课题组据此认为延续该思路是妥当的。

二、丽水市莲都区人民法院审理农村土地流转纠纷案件概况

(一)受理案件的基本情况

1.2011年至2014年1-6月受理案件数量（如下列表一所示）

2. 2011年至2014年1-6月受理案件案由分布（如下列表二所示）

3.受理案件情况反映的问题

农村土地流转纠纷大多集中于相同区域内，多因为该区域即将拆迁或进行“村改居”。在利益驱动下，一些人选择以诉讼方式来“打”掉之前签订的土地使用权（或者附着于该土地的房屋）买卖合同。2013年此类案件数量迅速上升的原因正是2013年前后丽水莲都区水东村部分区域开展了“村改居”。另外，集体经营性建设用地使用权纠纷案件暂时没有，原因在于集体经营性建设用地原本较少，通行的观点认为集体经营性建设用地主要是指乡镇企业用地。[1]土地管理法第四十三条亦持相同观点。对此，中央农村工作领导小组副组长陈锡文指出，并不是所有的农村土地都可以入市，也不是所有的农村集体建设用地都可以入市，只有符合规划和用途管制的农村集体经营性建设用地才可以入市。[2]法律和政策上较小的空间导致纠纷案件鲜见。所以，实践中农村土地流转纠纷案件实际只有宅基地使用权流转纠纷和承包土地的经营权流转纠纷案件，下文将就该两类纠纷案件展开讨论。

（二）审理案件的形态与特点

1.宅基地使用权流转纠纷案件的形态与特点（如下列表三所示）

2.承包土地的经营权流转纠纷案件的形态与特点（如下列表四所示）

三、农村土地流转纠纷案件审理中的五大难及其成因分析

（一）审理难的具体表现

（1）事实查证难

宅基地使用权纠纷案件中很多宅基地使用权归属的事实查证困难。法官不得不根据证人证言、房屋的现有使用状况等间接证据进行考量，一些亲属之间进行的宅基地使用权买卖【如（2014）丽莲民初字第63号】，加大了事实查清的难度。又如土地承包经营权纠纷案件中被承包林地开始时的实际状况【如（2012）丽莲南民初字第149号】，往往时间相隔数年乃至数十年，现在的山林早已因为后续的开垦行为而覆盖林木，当时的情景已实际不可能重现。

（2）委托鉴定难

宅基地使用权纠纷案件中，鉴定机构往往不愿意出具鉴定报告。【如（2013）丽莲民初字第650号、（2013）丽莲民初字第651号两案，鉴定机构出具书面意见称无法鉴定】原因一是土地买卖行为在我国法律上地位模糊，鉴定机构为规避自身风险往往选择不予鉴定。原因二是宅基地使用权由于不能进入二级市场交易，鲜有成功的交易例子（农民私下的交易行为虽有，但往往很难查实真实价格），而鉴定机构采取的常见估价方法的前提是参考周边地区的同类交易价格，这也从技术上加剧了鉴定难。

（3）适用法律难

合同效力认定上法律适用困难。宅基地使用权流转纠纷案件大都涉及对合同效力的评价，通行理解这类合同因为违反法律法规的强制性规定应认定为无效。北京通州区宋庄镇画家村小产权房诉讼中北京通州区人民法院和北京市第二中级人民法院两审判令合同无效。近来也有学者认为此类合同应认定为有效，[3]实务中反对意见认为判令合同无效没有法律依据。[4]各方观点的不一致导致了适用法律上各行其是。

（4）调解结案难

已经结案的18个案例中调解结案的只有一个，大部分案件需要判决。调解难一方面是因为宅基地使用权流转纠纷案件中大多涉及合同效力的评价，无法通过调解解决，另一方面也有争端冲突时间长、利益纠葛大的原因。

（5）案结事了难

当事人不服裁判，容易导致上诉上访。有涉及房屋腾空的案件，需要强制执行，对立情绪较大。如（2013）丽莲民初字第327号案件中，当事人虽没有就一审判决提起上诉，但也未实际履行判决，后法院通过强制腾房方式予以执行。

（二）“审理难”的原因分析

（1）政策走向不明朗

国家宏观政策对于土地流转的态度不明，似有放开的趋势，但未见最终落地。《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》中“稳定农户承包权、放活土地经营权”的表述的确有突破之意，但就“放活”二字的理解仍未明朗，是否认可流转？多大程度、多大范围内予以保护等等问题依然存在。

（2）立法规定不明确

宅基地使用权纠纷集中体现为对宅基地买卖合同的效力认定上的不同理解。承包土地的经营权流转中承包权与经营权的分离等虽有政策依据，但立法上仍然未能跟进。《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》中明确要求要“推动修订相关法律法规”，但就法律适用而言，法律一天不修改，其效力就及于案件，司法机关操作空间有限。

（3）司法认识不一致

司法实务中对法律性质的认定（如宅基地转让合同的效力）有分歧；对合同无效后的处理有不同意见,是行政处理先行，还是折价返还；对土地的承包权和经营权是否能够分离以及怎样分离莫衷一是；对集体经济组织在诉讼中的主体地位等问题未获一致意见。

（4）行政监管不到位

《中华人民共和国土地管理法》第七十三条规定，买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施。宅基地使用权的转让当属“买卖或者以其他形式非法转让土地”，应由行政机关处理，现实中行政机关不作为的情形并不少见，甚至在发送司法建议之后，行政机关也只是将违法所得予以没收，对土地恢复原状、拆除新建建筑物和其他设施等均不能落实到位。

四、对农村土地流转纠纷案件审理的对策建议

（一）对宅基地使用权流转纠纷案件的审理建议

1、“合同无效说”的论证：基于对“合同有效说”的反驳展开

（1）对判令无效会使不诚信者得利说的反驳。不能简单的以卖方十年前花费10万元卖了宅基地，十年后因拆迁获得100万的赔偿款，就认为不诚信者得利了，因为这里卖者获利并不是基于不诚信行为，而是基于其集体经济组织成员资格而获得利益。这个利益依附于特殊身份，不论其是否违反法律出卖该宗土地，都不会影响到其获得基于集体经济组织成员资格而应享有的利益。

（2）对判令合同无效缺乏法律依据说的反驳。《中华人民共和国物权法》第一百三十五条对宅基地使用权的取得、行使和转让规定为适用土地管理法等法律和国家有关规定，其中“国家有关规定”的表述颇值得玩味。课题组认为，物权法没有按照惯常立法表述为适用法律法规，而在规定了适用土地管理法后又单列了一个“国家有关规定”，这给法律法规以外的规范性文件的适用留下了空间。国务院作为国家最高行政机关，国土资源部作为国家土地管理部门，所作出的规定当然可以理解为“国家有关规定”，这说明被反对意见指称为并非法律法规的《关于加强土地转让管理严禁炒买土地的通知》和《关于加强农村宅基地管理的意见》两个文件，已因为物权法的授权性立法而获得了对宅基地使用权的取得、行使和转让作出禁止性规定的权力。

（3）“合同有效说”缺乏实践可操作性。如果合同做有效处理，当事一方会持法院判决书要求对房屋进行权属登记，但国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒买土地的通知》规定，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。如此势必造成虽然合同被认定有效，但买方仍无法取得物权。法院作为司法机关即便有心促成交易，也因其囿于司法权无法介入行政权的限制而无能为力。

2、合同被判令无效后处理方法的实务解析

（1）合同无效后财产返还已有的处理办法。第一种做法是判决返还购房款时，将购房款作为本金看待，认为作为资金被占用期间的利息损失看待，按照中国人民银行规定的同期同类同档次贷款基准利率计息。第二种做法是折价补偿或赔偿。依据是《合同法》第五十八条规定的“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”这种做法严格按照法条规定操作，购房款返还，对房屋现价值进行评估，扣减购房款计算出增值部分后，按照过错比例在买卖双方间分摊，一般认为卖方不诚信，过错较大，应负主要责任（有判决将之确定为80%）。第三种做法是基于公平原则，卖方按照房屋现价值赔偿。该观点认为当年的买卖行为体现的是“市场价”，现在卖方也应当按照评估出的“市场价”予以赔偿。

（2）区分处理原则的阐明与证成。第一种做法中做利息损失理解按照一倍利率进行赔偿符合法律规定，但是赔偿标准过低，可能助长反悔行为，故只能作为其他赔偿方式均无法适用情况下的备选方案。第二种做法严格按照法条执行，法理逻辑上较为严密，不足之处在于没有将通货膨胀因素考虑在内，可能导致权利义务分配不公。如因买卖发生时间较早，当时的购房款现在予以返还，购买力已经严重缩水，即便加上增值部分价值可能仍不足以填补损失（根据既有评估情况看，评估价值通常低于市场价）。综合分析得，该种意见适合买方支付购房款金额相对较高的情形，而对于购房款支付相对较低的情形不宜适用。第三种做法是考虑到第二种意见的不足，实际是市场价“买回”的思路，不足之处是法律依据不充分，长处是相对来说结果较为公平。此外，尚需单列专门讨论的是前文所述的“卖地，房屋由买方建设或者买方参与建设”的情形。该情形下房屋系买方建设或者参与建设，要求其返还房屋保证“房地一体”明显不公平，不要求返还会造成“房地不一体”，似难两全。课题组认为，可考虑判决合同无效后对房屋归属的实体问题不予处理，在判决主文表述上以卖方未能对房屋进行补偿为由，以权利义务相称原则为依据对其提出的返还房屋诉请予以驳回。这种处理办法虽是权宜之计，但也能找到一定的法理依据，有学者就认为“对于违反公序良俗以及违反法律、行政法规强制性规定而导致无效的，由于任何人不得基于不法行为而主张权利，原则上应否定当事人以违法合同而提出的财产返还请求。”[5]

（二）对承包土地的经营权流转纠纷案件的审理建议

1、对承包土地的经营权主体的认识

承包土地的经营权流转纠纷案件应以谁为被告，村民委员会抑或是集体经济组织？课题组认为，我国法律虽确立了集体所有制，但正如学者指出的，农民集体“是全体农民的集合，是一个抽象没有法律人格意义的集合群体”，[6]很难被认为是法律上的民事主体，而“缺乏主体的所谓‘集体所有权’，只能具有抽象的所有制意义，无法成为民法上具有实体权利性质的财产所有权。”[7]因此，必须有一个能够独立为意思表示的管理机构来“替”农民集体行使所有权。目前具有这样能力的组织只有村民委员会与集体经济组织，相较而言由后者承担此项职责较为妥当，因为由集体经济组织作为我国农村的基础组织形式由来已久，并在长期的演化过程中逐步为农民所熟知和接受。该做法也得到了地方性立法的采纳。如浙江省人大常委会2007年修订的《浙江省村经济合作社组织条例》第四条明确规定：“村经济合作社依法代表社员行使集体财产所有权，享受独立进行经济活动的自主权。尚未成立村经济合作社的，村集体财产所有权由村民委员会行使。”实践中，丽水市缙云县已经开展了相关试点工作，各村成立了自己的经济合作社，并颁发了营业执照。为视区别，经济合作社的法定代表人与村民委员会法定代表人不一致，委员虽有重叠，但也不尽相同，经济合作社有自己专门的财务账户，实现组织架构和运作上的独立。有鉴于此，课题组认为，符合上述情况的经济合作社，应当认定为符合法定条件的集体经济组织，可以行使集体所有权，如果涉诉，也应由集体经济组织作为被告，只有对于没有成立集体经济组织的才能由村民委员会作为被告。

2、对承包权与经营权分离的认识

（1）正确理解中央一号文件。这轮改革的核心就是承包权与经营权的分离。具体而言，承包权的取得需具备一定的身份条件，如本集体经济组织成员方可承包该集体土地，但与承包权分离后的经营权不受身份限制，因为经营权者一般并不依赖于经营的土地获取生活必需品，即并不完全依赖该土地生存，而对土地有依赖的农民可以通过经营权流转获取经济收益，同时又不会丧失经营权，因为承包权归属于农民决定了农民可以在经营权流转期限结束后或者依据约定收回经营权。这种制度安排很好的解决了农村土地资源闲置与需求之间的矛盾，完成了农村土地资源集约化，又不会造成农民失地，不会有悖于现行法律，不失为一举三得之策。

（2）稳妥审理承包土地的经营权流转纠纷案件。实践中已经出现了以集体经济组织名义整合各农户的土地资源后，将之流转给集体经济组织以外的人经营的例子。对于这一类法律规定不明但政策依据明确的案件的处理，不应简单粗暴的一律认定非法。应大胆尝试，本着法律精神与政策指导，发挥司法裁判的示范作用，鼓励创新、支持改革。对于符合农村土地制度改革方向和有利于农村产权资本效益最大化的流转制度改革不应轻易否定。对于有利于土地资源集约化经营，有利于推进新农村建设发展方向的改革，要给与有力的司法支持。这类案件的审判中应重点审查以下两个方面：一是审查农民是否自愿将其承包的土地进行流转，要坚决杜绝强制或变相强制流转的现象，对于农民非自愿进行的流转，应依法认定合同无效。二是要审查经营者是否改变了土地用途和用地总体规划，对于改变土地用途和不符合用地总体规划的行为应当予以打击，必要时应向有关机关发送司法建议。

课题组成员：舒维云、施建伟、金陈乾、黄野松