[关健词] 民事送达 改进 完善
   “程序是法律的心脏”,而送达是程序的骨骼。在民事诉讼中,送达制度从表面上看只是类似于配角的辅助程序,但它在民事诉讼司法实践中所发挥的作用却不容忽视。没有送达,程序不能立足;没有送达,程序无法运行。送达是程序与程序之间的桥梁;送达是程序法与实体法联接的纽带;送达是完成诉讼程序、实现实体法任务的渠道。
一、我国民事送达的现行方式
送达是指法院依法定形式,将诉讼文书或法律文书送交当事人或其他诉讼参与人的一种诉讼行为。[ ]根据民事诉讼法的规定,我国送达主要有六种方式:
(一)、直接送达。指人民法院执行送达职务的人员,将诉讼文书交受送达公民本人、受送达单位的法定代表人、主要负责人、负责收件的人签收,受送达人是公民的,本人不在,交受送达人的同住成年家属签收。
   (二)、留置送达。指受送达人或者他的同住成年家属拒绝签收诉讼文书时,送达人依法将应送达的文书留置于受送达处所的送达方式。
   (三)、委托送达。指受诉人民法院将应由亲自送达受送达人的诉讼文书,委托有关人民法院代为送达的方式。委托其他人民法院送达有一个前提条件,即受诉人民法院直接送达诉讼文书有困难,如受送达人居住在外地等。
 (四)、邮寄送达。邮寄送达是指人民法院通过邮局,将诉讼文书或法律文书寄给受送达人的送达方式。邮寄送达的,以受送达人在回执上注明的收件日期为送达日期。
   (五)、转交送达。指人民法院将诉讼文书交受送达人所在机关、单位代收后转交给受送达人的送达方式。代为转交的机关、单位有义务在收到诉讼文书后,立即交送受送达人签收。[ ]
  (六)、公告送达。指人民法院在受送达人下落不明,或者以其他方式无法送达的情况下,人民法院发出公告,公告发出后经过一定的时间即视为送达的方式。
二、司法实践中民事送达存在的问题及成因
 (一)无法确定当事人的准确送达地址而不能有效送达。
这里的“不能有效送达”是指受送达人不能实际接受送达。民事诉讼法规定了以当事人的住所地为送达地的立法模式。但随着社会主义市场经济的深入快速发展,人口的流动性急剧增大,使得很难确定受送达人的住所而难以送达;此外,有的案件当事人涉讼后,预见到败诉的后果而外出逃避责任,甚至在有的案件中,原告为了达到阻碍被告出庭的非法目的,故意隐瞒被告的真实送达地址或向人民法院提供虚假地址,以致被告不能实际接受送达责任。
 (二)、现行法律规定中签收人的范围过窄,导致送达困难。
我国民诉法规定,送达诉讼文书,应当直接送交受送达人。受送达人是公民的,本人不在,交受送达人的同住成年家属签收;受送达人是法人、其他组织的,应当由法定代表人、主要负责人或者负责收件的人签收,上述人员不在,由法人、其他组织的负责收件的人签收,这就给当事人规避法律留下了空子,拒收的现象十分严重。有的受送达人只要看见法院的人员来找,就早早避开,法人或者其他组织的工作人员常以不是法定代表人、主要负责人或者负责收件的人为由拒绝签收或者不敢签收;而受送达人留存家里的往往不是成年家属,导致法院不能适用留置送达。
 (三)、留置送达规定过于严格,难以实施。
  《民事诉讼法》第79条规定,“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回执上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章。”最高法院《适用意见》第82 条又补充规定:“受送达人拒绝签收诉讼文书,有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或者盖章的,由送达人在送达回证上记明情况,把送达文书留在受送达人住所,即视为送达。”从以上规定可以看出,留置送达有严格条件:一是受送达人拒绝接收诉讼文书,拒绝在送达回执上签字或盖章;二是必须有见证人,无人见证的情况下不适用留置送达;三是见证人身份有着较为严格的规定,一般为有关基层组织或者所在单位的代表;四是留置送达的地点为受送达人的住所。我国民事诉讼法之所以规定留置送达,其目的就是为了解决受送达人拒绝签收诉讼文书的难题,但由于规定过于严格,由此也引发了一些问题:
1、见证难。我国民诉法规定“送达人应当邀请有关基层组织或单位代表到场”。作为一条义务性规范,该义务的承受者是送达人,而有关基层组织或单位并无法定的见证义务,是否到场见证取决于其自觉性和法律意识。这就导致了在民事送达行为中,法院职能行为的完成取决于其他机关或单位的行为。而在司法实践中, 有关基层组织或所在单位代表由于种种原因不愿到场见证的情况普遍存在。此时如何有效实施送达有着较大的难度。笔者认为,最高法院《适用意见》已经考虑到了其他机关或所在单位代表在履行见证义务后不愿在送达回证签名或盖章的情况,但对其不愿履行见证义务的情况未予考虑,以致影响了送达效率的提高。
2、基层组织界限难以把握。我国民事诉讼法及其司法解释对“基层组织”这一概念未作明确界定,使得送达人对基层组织范围难以确定。特别是法人和其它组织、外来暂住人口、进城务工农民等人员的基层组织是谁,难以确定。
3、送达地点范围较窄。由于留置送达将送达地限制于受送达人的住所,虽然我国2003年12月1日施行的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》对留置送达的场所由原来法律规定的住所扩大到受送达人的从业场所,但范围仍太窄,被送达人经常利用这一漏洞,不出现在住所地及从业场所从而躲避送达。
(四)邮寄送达限制较多,致使邮寄送达作用有限。
根据《民事诉讼法》第80条规定:“直接送达诉讼文书有困难的,可以委托其他人民法院代为送达,或者邮寄送达。邮寄送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期。”在这条规定中明确了邮寄送达的适用条件:直接送达诉讼文书有困难的。
    2004年最高人民法院制定了《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》,对以法院专递方式邮寄送达进行了比较具体的规定,为法院解决“送达难”起到了非常明显的效果,但毕竟邮政部门不是司法部门,邮政人员在履行司法送达时,如果受送达人拒收诉讼文书,邮政人员由于其身份限制,无法邀请有关基层组织或所在单位代表到场见证,也就无法进行留置送达。因此“司法专邮”仅限于将诉讼文书能够直接送达给当事人的案件,如需留置送达、代为送达的案件,则不适宜采用“司法专邮”的送达方式。
    另一方面,邮寄送达有一个明显的缺点:邮寄费用昂贵。在浙江省一次特快专递送达的费用就需20元,一般一个案件的送达费就需40元,若某一案件需要多次开庭则花费更多。而对此项费用,有的当事人不愿支付,对于每年平均有好几千件案件的人民法院而言,显然也是无力承担;但是在判决书中确定由败诉方承担该项费用没有明确的法律依据,因而实际中很难操作。
   (五)委托送达缺乏具体、明晰地规定,送达效率低。
   《民事诉讼法》第80条规定:“直接送达诉讼文书有困难的,可以委托其他人民法院代为送达。”《民诉法意见》第86条也做了相同的规定。委托送达是为了解决法院直接送达有困难时,人民法院相互之间进行协作的一种送达方式,以节约送达成本,提高效率。但是在实际操作过程中产生了一些问题:
一是委托送达积极性不高。由于送达本身需要司法资源的投入,在目前法院的工作压力日趋繁重、经费紧缺的情况下,受托法院往往很难从自己的工作时间或紧缺的经费中抽出时间以及费用完成受托事项。因而受托法院进行送达时积极性明显不高,特别是两地法院存在级别差异或地方保护主义的话,此种送达没有任何意义。
二是超期现象严重。由于民诉法未明确对受托法院在收到委托送达请求后的多长的期限内必须完成受委托送达的事项,受委托法院怠于完成委托事项的情况非常普遍。而委托送达又要计入审限,如是委托送达实际占用的较长的期限,就非常容易造成案件超过审理期限,影响了正常的结案时间。
三、对完善民事送达制度的几点建议
   (一)在立法层面完善送达制度 
    1、对留置送达的条件适度放宽。
 (1)取消见证制度。在留置送达问题上,我国可以借鉴国外的行之有效的送达方法。目前国外许多国家在留置送达时均无见证制度,对于留置送达,法院以其职权自主行使,不受外界因素影响。如日本民诉法一百七十一条第3款规定:“受送达人无正当理由拒绝接受送达时,可以将文书留置在应进行送达的场所”;法国民诉法六百五十六条规定:“如果没有任何人可以或愿意接受文书副本,经执达员查询受送达人的地址准确,并在送达文书上说明查询事宜后,已进行的送达视为向住所或居所的送达场所。”我国台湾地区关于留置送达亦规定:“受送达人拒绝收领而无法律上理由者,送达人应将文书置于送达处所,以为送达。受送达人拒绝收领时,如有难达留置情事者,准用寄存送达的规定。”鉴此,笔者认为可以删除民事诉讼法第79条中关于邀请有关基层组织或所在单位的代表到场的规定,直接规定当受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人签名或者盖章,把诉讼文书留置在应送达场所,即视为送达。 
   (2)扩大送达地及签收人范围,增设随时随地送达制度。
    从其他国家或地区的立法看,大多将与受送达人有特定联系的人纳入到法定签收人范围内。如英国民事诉讼规则规定,向公司或法人的直接送达,可采取将文书留置于企业或公司中具有高级职位的人员之方式进行。日本新民事诉讼法第一百零六条也规定“在就职场所之外的应送达场所未会见应受送达的人时,可以将文书交付给具有相当辨别能力的雇员及其他职员或同居人。”《法国新民事诉讼法典》第665条第2款规定:送达文书之副本可交给在场的任何人;如无人在场,可交给楼房的看门人;最后,还可交给任何邻居。此外,笔者认为留置送达也应该不限于留置在住所地,目前,我国2003年12月1日施行的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》对留置送达的场所由原来法律规定的住所扩大到受送达人的从业场所,笔者认为,为适应社会发展的需要,在送达地点的选择上,不应拘泥于受送达人住所地、居所地,而应给予送达人员更多的选择,如当事人的居所、工作场所,以及法人的营业所、事务所都应该成为送达地点,即尽量以能找到当事人的场所为标准规定应送达地点,只要在应送达地点遇见受送达人而其无理拒绝签收的,就可以留置送达。
    2、完善委托送达立法,制定切实可行的具体办法。
    现行民事诉讼法律对委托送达很少提及,最高人民法院《贯彻民事诉讼法意见》中也只是规定了委托法院的相应操作办法,而无受托法院所必须的义务,这显然同在改革开放中地位日趋重要的委托送达方式极不相称。完善委托送达立法,应当包括委托送达中受托法院办理受托事项的相应期限、抗拒委托送达的有关人员的处理办法等等。对此,笔者建议,受托人民法院在收到委托人民法院的委托送达函后,应限制具体时间予以送达或者将查明的不能送达的情况书面函告委托的人民法院;对于拒绝执行委托送达的人员,应追究相应的纪律、法律责任。
    3、完善推定送达,缩小送达回证的内涵,扩大其外延。
    送达的标准包括两个方面的内容:一是送达的凭证(送达回证) ;二是送达的日期。民诉法中的送达回证,是一种具有一定格式,记载送达的诉讼文书名称,由受送达人签名的书面证据。规定送达需有回证,意在督促法院切实履行送达义务,并在卷宗内反映出送达的事实,因此从送达回证设立的意义出发,送达回证不应局限于这种狭隘的形式,凡是能够证明法院已经送达、当事人已经收到诉讼文书等证据,就可视为送达。目前送达中出现的一些效力待定的情况,法律应就其效力的确认来完善推定送达制度。现行民事诉讼法只规定了公告送达和留置送达两种方式的推定:公告送达的,经过公告期即视为送达,留置送达的文书留交当事人即视为送达,但对其他情形下的推定则没有明确。笔者认为以下情形可以推定为送达:(1)送达回证未返回法院,但当事人参与了送达文书指定的诉讼程序或者实施了文书所指定的诉讼行为的,应视为送达;(2)当事人选择了送达方式、确认了送达地点,本人迁徙而未报告法院的,以其选择的方式向其指定的地点送达,即视为送达;(3)当庭宣判的案件,法院指定日期要求当事人前来领取裁判文书的,当事人无法定事由在指定的日期未到法院领取裁判文书的, 视为已经送达;[ ] (4)定期宣判的案件,当事人在法院宣判后当即拒收裁判文书的,视为送达。
    4、强化当事人送达责任,增加当事人的送达义务。
送达作为法院受理案件后首先要实施的诉讼行为,其能否顺利、有效实施直接关涉到原告诉讼请求的实现状况,可以说原告是法院送达行为的直接程序受益方。同时法院实施的送达亦取决于原告是否提供了被告准确的送达地址或在被告去向不明的情况下其是否能向法院提供充分的证据证明。从理论上说,原、被告在诉讼前会有较多的接触,对彼此情况包括住址、电话的了解较法院为多,从实践来看亦如此,另根据举证责任理论,民事诉讼的当事人对自己的实体权益主张和程序利益主张,有提供证据加以证明的责任(即行为责任)以及在无法证明时须承担于己不利的法律后果的责任(后果责任),故将被告地址的证明责任归于原告既合乎法理,又实际可行。由此,民事诉讼的原告应在起诉时向受诉法院递交一份被告送达地址证明,如其提供的被告地址系虚假或不准确,应将承受送达不能或负担重复送达费用的后果责任。
    5、引进双轨送达体制,分级送达。
    所谓双轨送达体制,是指以法院送达为主、当事人送达为辅的送达体制。根据双轨送达体制的要求,在坚持职权主义送达模式的情况下, 课以当事人适当的送达义务。[ ]双轨送达体制在一定程度上克服法院垄断送达的弊端,让当事人在一定条件下承担诉讼文书送达不能的诉讼风险。早在罗马法时代,法律就允许当事人之间相互送达诉讼文书。
    我国送达活动是由法院负责将诉讼文书交付给被告,但在实践活动中,案件原告经常不能准确的提供被告的常住居住地或者是被告故意躲避法院的工作人员,经常造成法院多次送达均无法将送达文书交予被告的情况,极大的浪费了司法资源和时间。笔者认为,我国可以借鉴一下英美法系中的民事送达制度,他们奉行的是区分不同的诉讼阶段和诉讼环节确定送达主体的制度。美国民事诉讼法规定在起诉时完全由当事人主导进行送达。具体程序是:法官和书记官根据原告的起诉书签发传票,起诉书和传票由原告送达给被告。联邦民事诉讼规则规定了若干不同的方式以供原告选择适用,送达可以是由一成年人亲自将有关的诉讼文书交付被告,或者将诉讼文书邮寄给被告。诉讼文件还可以依照联邦法院所在州的州法所许可的任何方式送达。美国《加利福尼亚州民事诉讼法典》规定的小额诉讼程序中也许可采用双轨送达。对被告的诉状与命令,书记官可以提供回执收据的任何邮件格式,将诉状与命令副本邮寄给被告;或者由原告亲自将诉状与命令副本向被告投递。
从节约诉讼成本、提高诉讼效率的角度考虑,笔者赞同将这一送达体制引入我国民事诉讼制度会增加我国司法资源的供给,减少送达环节的司法需求,可以缓解我国司法资源供给与司法需求之间的紧张关系。 
6、扩大送达主体,确立邮政机关的送达主体地位
在司法实践中,邮寄送达占大多数,而此种送达最大的缺陷就是送达人的权限问题。笔者认为,可以扩展邮政机关作为送达的主体。从比较的角度看,在国外,邮寄的方法得到广泛的运用,其成功经验之一是将邮寄送达的技术同送达的司法性有机地融入诉讼程序之中,并明确规定邮政机关是送达的主体。如德国《民事诉讼法》第175条规定,“交付邮局即视为送达而发生效力,即使因投寄不到而退回,仍然有效。”日本《民事诉讼法》第162条第2款规定:“由邮政机关送达者,以邮差为送达人。”最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄民事诉讼文书的若干规定》对邮寄送达作了重大改革,但是对邮政机关的送达地位仍没有作出明确的规定,这不利于邮寄送达的实施。笔者认为,应借鉴德国、日本等国家规定,在实施邮寄送达时,明确赋予邮政机构的送达主体资格,具体负责送达诉讼文书的邮局业务人员准用法院送达人员的规定,如可以留置送达。
  (二) 积极探索新型送达方式
    降低诉讼成本,缩短诉讼周期,减少当事人讼累是现代诉讼的要求,而电子送达无疑迎合了这一要求。一份纸字的诉讼文书,从打印到派送达员送达或委托或邮寄或公告送达所损耗的时间远远多于将诉讼文书通过传真、电子邮件等方式送达所消费的时间。在今天,随着经济的发展,生活水平的提高,电话、传真、电脑已进入寻常百姓家,这为电子方式送达奠定了基础。诚然,在我国一些经济欠发达的地区,仍不具备接受电子送达的设备和条件,但这并不妨碍把电子送达作为我国民诉法上的送达方式的可能性和必要性,法律并不能因关注社会生活的每一个角落而停滞不前,法律的前瞻性不仅是立法技术的需要,也是法的内在要求。事实上,我国目前在这方面也进行了探索,比如《最高院简易程序规定》的十八条规定,开庭通知可以捎口信、电话、传真、电子邮件等形式发送;上海市高级人民法院在《民事诉讼涉及送达的若干问题解答(二)》中规定“当事人在送达地址确认书中明确,法院可以电子邮件或者传真送达诉讼文书的,送达人员可以按照当事人提供的电子邮件地址或者传真号码送达诉讼文书。有效发出并确认收悉后,由送达人员在送达回证上记明相关情况即视为送达。”法院在随着现代信息技术的迅猛发展,人民法院的送达实务操作已经在悄悄地发生变化,拓展送达途径,适时地运用电话、电传、电子方式等予以送达,是形势发展的客观需要,并且也有利于解决司法实务中的“送达难”的问题。
    (一)、电话送达。运用这种送达方式,不仅有利于提高办案效率,节省人力物力,还便于当事人诉讼,但缺点是无法留下书面的送达证明。笔者认为,我们可以要求由二名或者二名以上送达人员作为送达主体,采取电话录音的方式完整记录通话内容,并与其他诉讼材料一起归档来克服这种送达方式的缺陷。此种送达方式适用于送达传票、通知等程序性的文书的送达。
   (二)传真送达。对于该种方式的证明问题,可以将送达文书传真给受送达人,在送达后以电话的方式问询受送达人是否收到诉讼文书,并予以录音来证明。适用于判决书、调解书等内容较多或较为复杂的实体性文书的送达。
   (三)电子邮件的送达方式。所谓电子邮件送达,是指通过互联网的链接,在法院系统和当事人各自的计算机之间送达以电子数据为表现形式的特定诉讼文书。对于电子邮件的送达证明问题可以通过二种方式:
    1、案情证明。根据案情,可以推断受送达人已经收到送达文件的,视为送达了文书。受送达人按文件要求出庭应诉的行为,或引用送达文件的行为,或对送达文件的指控进行的反驳,都表明受送达人实际收到了文书。案情证明也是国外的成熟经验。英国的电子送达第一案采用的就是案情证明。在该案中,原告律师发送邮件所使用的网络服务器是UUNET Pipex,该服务器可以让发送人知道接收者的服务器何时收到文件,但却不能证明接收者阅读了文件。幸运的是,被告回应了发过去的邮件,声称他已经阅读了相关的信息,这就满足了英国最高法院规则中关于替代送达的要求。
2、技术手段证明。受送达人收到并阅读了文件的事实也可以通过技术手段加以证明。随着电子技术的进步,对电子媒介发送信息的追踪和证明能力也相应增强了。如美国在线(America Online)就提供追踪服务,只要信息的收到者实际阅读了邮件,它就会向发送者回传一个信号。美国邮政( The United States Postal Service)在1997年也启用了电子邮戳服务。该服务允许电子邮件的发送人使用邮政局所提供的公共密匙先加密再发送,当信息的收到者对信息解密阅读时,系统会自动返回已接受的信息。[ ]